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北京大学2005年考研辅导法理学笔记
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obb
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06-3-3 16:27
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北京大学2005年考研辅导法理学笔记
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obb
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3、法律原则
法律原则是法律文本中的精神品格之所在。如果善于抓住法律原则,就善于整体把握整个法律。会出现提纲挈领的感觉。阅读法律文本需要善于抓住基本原则(如婚姻法阅读,搞清楚中国精神品格,就是五项原则么,一看就知道是什么内容的具体化和展开么。)
法律原则有多种类别,有基本原则、有具体原则,有公平性原则和政策性原则。
法律原则与法律规则的区别,法律原则更具有跨越性,更加宏观、模糊,而法律规则更加具体、实在、确定。
4、法律概念
在成文法中,法律概念是最显著的形式特征。这些概念组成了成文法。我们指的概念包括:专业概念如法人、犯罪、罪犯、刑法,它们的特点在于含义是比较确定的,结构是不能随意变动的,它们是法律文本中的关键概念;非专业性概念,就是日常生活的概念进入法律中,形成法概念的组成部分,如父母、子女。我们需要搞清楚这些非专业概念的文本含义。(这里面门道很多)
法理学 03
专题三 法的价值
(论法律价值的秩序《法学家》;论作为高层次伦理规范《法学论坛》;论作为第三种规范的法律正义《政法论坛》;论法律正义的成因或实现《法学评论》;论法律利益《法律科学》)
一、法的价值的基本问题
1、如何理解法的价值
1)要搞清楚法的价值是价值的一种特定形式,是法这种事物(客体)对于以人为核心的社会主体的关系,以及在这种关系中所具有的可以满足或者影响主体需要的属性和潜能。简短地说,法对主体和社会具有的潜在的影响力。
2)需要搞清楚,法的价值不是自然自发的体现出来的,而是在主体同社会发生关联的过程中体现出来。
2、法的价值作为对社会和主体潜在的影响力具有有用性。这种有用性可以使积极有利的、也可以是消极有害的。这种积极的有益的部分是主要的。
3、法的价值是广泛的,由多种类型。
二、法有哪些价值
1、二战后,现在强调的价值有秩序、公平、正义等。(参考王宪平《西方社会的法律价值》)中国学界总的问题,是缺什么就憧憬什么。不同的学者就根据自己的喜好来赋予自己的喜好。法的最根本价值在于秩序。(说自由是根本价值,是空间大得表现。)
要搞清楚这个问题,必须意识到价值是多方面的,同时更重要的是从诸多价值中寻找更基本更重要的价值。应当注意以下两个环节:
首先是法的价值类别:1)自身的价值、2)推进性价值、3)评判性价值;
第二个环节在于从这些价值中选择更突出的价值,标准有两个:1)本来就是基本、重要的;2)更适合中国国情。因此秩序、利益、正义是更基本、更重要的价值。
法的价值的特性。究竟是主观的还是客观的?
1)应当是两者的统一,具有两重属性。
2)客观性在于,法可以满足或影响主体的需求,这种潜能是客观的,不以主体的意志为转移。客观性还在于法的这种属性和潜能的状况与主体的需求相联系的。主体的需求一般是扎根于主体生存的客观环境之中的。也就是说,一定的法需要维护怎样的秩序、规定怎样的权利义务总是有客观原因的。
主观性。法所体现一定社会主体的意志,具有一定的主观性,注入了自己的价值观念。另一方面也是由于对法的价值的认同、选择总是通过主体的意识活动得以实现,因此必然反映出主体的价值观念。更具有实际意义的是,法的价值的主观性特别表现在设定和实现需要借助于主体的努力。
2、法的秩序价值
1)法律秩序是秩序中的一种。
2)如何理解法律秩序,学界有很多见解。西方学界有基本两种见解:制度论(Kelsen,等同于法治、法律体系);结果论(埃里希、韦伯、庞德,法作用于社会的一种结果)。法律秩序是一种社会状态,是一种由实体性制度(以法律形式表现实体规则)和观念化的意志(法律秩序所体现的一定社会主体的意愿或者根本追求)合成的社会状态。以具有确定性、连续性和普遍性为特征,因此可以成为先进的富有效率的社会秩序。
3)法律秩序的价值
亚里士多德明确的表达法律就是某种秩序,普遍良好的秩序源于普遍的守法。Kelsen 法是人的行为的秩序。《法和国家的一般理论》
法律的秩序价值表现在:其一,法所调整的社会关系是基本的关系,因此法律制度是人类所需要遵循的基本制度(无论怎样高层的社会规范,都要以基本规范为出发点和归宿);其次,国家管理社会的基本方式就是法的调整,就是实现法律秩序价值。第三,同社会主体在国家和社会中的地位关联尤其紧密的权利,都需要法的确定和维护,需要实效法律秩序的价值来保障。第四,法律的秩序价值也是其他价值的前提性环节。
法律价值的其他内容不谈了。可以进一步谈,法的秩序价值是一个体系,有深层次的价值和基础性价值。还可以谈到法律秩序并不是任何环境、任何时间都有好的价值。法律秩序价值良善与否与法律存在的社会相联的。
3、法律利益
1)利益是一种生活资源。(插入民法典立法回顾)
2)法律利益与法律权利。法律利益是利益的一种形式,以法定的形式存在,就是权益。法律利益的主要特征在于,它是经由特定机关选择和确认的,以法律权利为内容的,具有特殊强制力的一种利益。什么利益可以、应当转换为法律利益呢?首先取决于利益本身是否有必要采取法定化的形式,法通常选择基本的、重要的、与生活有广泛联系的利益作为法律利益。也取决于一定的社会状况、法律进步程度等等。法律和利益之所有这样的关系,一个深厚的根源就在于法律与利益之间本身有着必然的联系。(从法的产生、内容、发展等方面,就是来源于对社会利益的分配、固化的过程和需要的结果)
3)法律利益的成因和实现
利益转化为法律利益直接的原因在于,各种利益之间的冲突和矛盾需要法予以调节和处理。而法对利益的调处过程也就是将利益转化为法律利益并且予以实现的过程。法应当如何处理和调整利益冲突:首先需要以制度建构的形式确定需要形成法律利益的范围(博登海默、庞德);其次,采取有效的和科学的方法和制度,那就是用法的形式划定和确认可以法定化的利益的界限,对利益资源进行符合国情的配置,用法的形式协调各法律主体的利益,用法的形式保障和促进法的利益的形成、发展和实现或者阻碍消极利益的形成,用法的形式建立调节机制。
4、法律正义
课堂不专门谈,有三个主体,正义是什么(高层次伦理规范),法律正义(是第三种规范),法律正义的成因和实现,我们重视第二个问题。
正义是高层次伦理规范,把握:
第一,正义是普洛透斯的脸,不仅是美好的字眼,还是法律学说和学者无可回避的问题。(北大学报、现代法学)博登海默专章讨论正义,这是一个令人头痛的状态。他所选取的人物和国内选定的人物区别很大。依次柏拉图(等级平等正义观)、亚里士多德(表面平等实质特权的正义观)、沃德(平均主义)、马恩(资源和经济地位平等正义观)、斯宾塞、康德(自由主义正义观)、索利(自由理想和建构性的平等形式)、罗尔斯(自由与平等相结合)、霍布斯、边沁(自由和安全)。尽管没有做出结论,但反映了我们应当考虑的要素。
第二,正义是一种高层次的伦理规范。(一种对精神和行为都予以调整的规范;是一种伦理规范,一种以观念化的形态存在的,体现应然性的理想化的规范;正义是一种高层次的伦理规范,一种以诸多美德或善为主要内容的境界最高的规范;正义是一种理性化的伦理规范,以理性为基础、并保障其实现的规范。)
第三,正义的统辖范围及其类别。正义是关涉事项领域最广的规范。柏拉图认为做人、做事、交友、爱情都要将正义。苏格拉底也是认为正义存在无比广泛。正义是关涉主体最广的范围。正义是人类社会规范中最通用的语言,是最具有普世性的。
第四,正义的本质和根本价值。正义的现实对于人们的憧憬给与了否定的评价。之所以强调分配正义和校正正义,很多方面不存在人人平等的正义。还谈到了人们对正义的美好寄托,表明了现实中恰恰缺乏这些。
专题四 法的发展
一、法的起源
法的起源问题注意一下:
1、两种法律起源观
我们粗略分为:法是有起源问题的,还有认为法从来是有的。第一种观点存在着大量的分歧,有的认为起源于神意、社会契约、历史发展,还有认为是其他原因。这些观点中,被称为马克思主义观点的,
1)法是发展到一定社会阶段的产物,不是永恒的产物。
2、法起源的根源在于,法是社会经济生活发展到一定经济阶段所促成的,同时,与这种经济生活发展相联系,阶级的出现也是法律起源的根源之一。考官要出题考大家阶级根源,如果他不正常。从平等的经济秩序发展到不平等的经济秩序,形成了维护一部分人利益和意志的社会规范,就是法。
3、法的起源的基本规律。1)经历了由个别调整到规范调整到法律调整的过程。2)经历了由习惯到习惯法到成文法的长时期演进的过程。3)产生经历了同原始道德、宗教、习惯混为一提到逐渐分离到最后划清了界限的发展过程,换言之,最早产生的法,带有浓厚的原始社会规范痕迹的。
二、法的历史类型
这个问题,我们注意:
1、法的历史类型是指法的一种分类或者一种结构学说。法的历史类型是指,按照古往今来的法的经济基础和本质的不同而作的分类。
2、法的历史类型更替的根本原因,是社会基本矛盾的运动。
3、法的历史类型更替的基本途径是,社会革命。作为整个类型的社会秩序,是自动退出历史舞台的,而总是。
三、古代法
略说一下。按照历史类型的理论分为,奴隶制和封建制两个极端。注意:
1、迄今为止,所有近现代国家法律制度同古代法都有直接或间接的历史渊源关系。尤其是象中国这样的国家,经历了两千年以上封建制。
2、奴隶制法,首先是在东方兴起。四大古国就是奴隶制法的典型。其基本特征在于:公然地反映自由民(奴隶以外的其他人的总称)内部的不平等,法律制度野蛮残酷,东西方奴隶制法差异非常明显,如东方以国有制为基础,而西方强调私有制,而思想基础上也有不同。
3、封建制法。在中西绵延千年。封建制法的特点:是特权、武力的法。封建制法强调维护各种特权,因为封建社会是一个金字塔式的社会。作为制度化的表现,不得不带有社会的印记,而必须是特权的法,全方位地表现在社会领域中。(讲女儿经)武力的法,就是野蛮残酷的法,是一种超经济的法律制度,一方面死刑种类繁多,二刑罚手段极为残酷。东西方思想的差异,宗教的影响。对西方国家来说,封建时代的法大多是分裂的,而中国是统一的。
以上截止于2004-7-27 17点50
法理学 04
以下开始于2004-7-28 8点
四、资本主义法
1、资本主义法的产生
1)有萌芽到最终形成的历史过程。在封建社会中后期萌芽,到资产阶级革命取得大局性胜利得以取得最终胜利的历史条件下最终行为。
2)资本主义法的产生过程中,有一系列经典性的事件和现象。尤其是以下四项:
第一,海商法的兴起(商法的兴起),商品经济的特色在于,不仅在本土而且需要跨越空间,在资本主义新经济发展的要求,在海外寻求新的市场,资本主义法的发展就是历史必然的体现。在地中海以贸易为主线的航海有着很大的规模。沿海城市国家都迅速产生了海商法(或者商法),这预示着一种新的历史类型的法律制度正在产生。这种新的经济形式区别于简单商品经济的出现导致了新的法律形式的出现。
第二,罗马法的出现。推动欧洲历史进步的四大杠杆,都是r打头,文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴。罗马法复兴反映了资本主义经济生长的需要。罗马法是罗马帝国的法律,随着西罗马帝国的落幕,罗马法长期历史封尘。复兴的根本原因是,罗马法是商品经的秩序(尽管是简单商品经济),恩格斯说“罗马法是商品经济的经典表现”。资本主义经济尽管是典型的商品经济,与简单商品经济之间有共通之处。罗马帝国是版图非常辽阔的国家,因此罗马法在影响的空间范围上有着优越的效果。当时存在着日尔曼法、教会法、地方法等等,唯有罗马法能够跨越广泛的空间。同其他各种法相比,罗马法在设计、制度表述、在调整方法上都明显的具有优越性、更加成熟。于是罗马法得以重新复兴。再人类历史上,没有任何法律现象超过罗马法复兴。
第三,反映资本原始积累法律的出现。原始积累在欧洲许多地方迅速膨胀,一个重要现象就是农民失去土地,走向城市,沦为无产者(当然也有自愿进入城市)。发展出了针对外来人口、流浪者的法。同时也预示着资本主义法的发展。(一般教材讲到这里就行了。)
第四,稍候,宪法性法律也迅速产生,这更加预示着一种新型的法律制度的出现。
3)资本主义法的产生的集中典范化的模式。资本主义法是资产阶级取得大局性胜利后最终形成的。资本主义法作为一种新的类型的法,是资产阶级革命的胜利成果。因此,资产阶级革命的特点不可避免的在资本主义法的产生中留下自己的烙印。
第一,英国模式。具有世界历史意义的资产阶级革命,第一次是光荣革命。英国革命的重要特点是,作为革命对象的封建贵族也作为革命的主流力量,也就是既要推倒现实制度,但又保持着深刻的关系,因此是妥协革命。这种革命对英国资本主义制度产生了重要影响,那就是在政治上保留了君主制,在法律上保留了中世纪以来的判例法,实行了新型法律制度和判例法结合的制度。无论是君主制还是判例法都是不得已为止的历史选择(空间大的人不这么认为)。
第二,法国模式。法国革命是比较彻底的革命,与英国的差异比较大。(插入旅游见闻,凡尔赛宫、卢浮宫、维纳斯(一个女同志胳膊断了))革命之前,对垒的双方一边是三世路易zhuanzhi王朝,一边是不甘现状的第三等级。其结局是一方的覆灭和一方的解体。代表新生产力的一方必然是取胜的一方,第三等级终于在1789年的革命中获得了胜利。路易十六的失败结束了整个欧洲的zhuanzhi统治。在这种基础之上,产生了新的法律秩序,宣告了与历史的决裂。但由于资本主义与私有制旧形式的历史渊源,这也就解释了欧洲以罗马法为基础的原因。德国来源于法国,但不能跟法国相提。日本原来从中国进口,后来从德国进口。
2、资本主义法的本质和特征
1)资本主义法的本质,可以用六个字概括,那就是基础、概括和使命。首先建立在资本主义之上,首先和主要反映了以雇用劳动中为基础的生产关系中占主导地位的有产者的利益。使命在于维持这种现存的不合理制度,使其垂世久远。
2)资本主义法的特征。我们强调具有以下三个:第一,经济上对雇用劳动制度予以强势保障;第二,政治上对于普选制、多党制、代议制实行强势保障。第三,法律上对于自由、平等、人权实行强制保障。
需要特别说明的是,资本主义法的一系列特征是有其深刻的思想、经济、历史渊源的。第一,从历史渊源上讲,资产阶级要推倒现存的封建zhuanzhi制度时,单靠自己的力量则无法摇撼对手,它必须联合所有的对立力量进行生死的博弈。他们是站在人类历史上呼吁对封建zhuanzhi的战斗。第二,就经济渊源上讲,资本主义经济史典型的商品经济。商品经济奉行“等价交换”、“契约自由”等规则,必然反映在资本主义法中。第三,从思想渊源上讲,文艺复兴起来,绵延数百年的人文主义思潮,终于决送了封建主义土壤,将这种启蒙思想深入的播入人心,而在此结出了果实。
3、资本主义法的发展
可以有几种划分方式,最粗略的划分就是“自由时期”、“后自由时期(现代社会)”。自由时期的资本主义法所扮演的是“看守人”(守夜人)的角色,标榜“契约自由”,尤其是“私有财产神圣不可侵犯”。在后自由时期,情况发生了变化。如果说资产阶级给人类的贡献是,由身份到契约的权利本位。但是后自由主义时期,转为了“社会本位”。一系列社会化现象在全世界迅速崛起,尤其是跨国公司的发展、股份公司的发展,使得社会生活愈益朝着一体化的方向发展。仍然需要提到的是,在欧洲大陆国家,过去强调公法和私法的划分,近40年来强调社会法。(社会化是一个复杂的现象。资本主义发生了两个变化,历史上出现了从未遇到的挑战,社会秩序发生重的变化,甚至世界大战。一方面是财富高度的集中和垄断。另一方面,一系列的经济现象逐渐集中,如铁路、航空、军工等国计民生的重大经济事项,逐渐转变为国家经营。逐渐产生了以社会为本位的新的重心的新的制度和理念。这个称为法律社会化,首先是一种经济现象。作为法社会学著作,埃里希、庞德、凯尔森等著作。)中国的法制建设应当看到这个问题,而引导到一个现代化的状态。(如果中国法走私法法系的老路,则永远不能走出困境和落后。如果利用社会主义优势集中力量进行社会法的研究则可能获得超越。这样构建则可能出现全新的面貌。中国学界多以权利、合宪这些19世纪初期的东西进行空想而不是实干。历史的前瞻总是不被人们所发现。)
在当代,尤其是二战以后。以欧美为指导,世界上出现了重大的法律制度变化。(需要看看)
4、社会主义法
简单说几句,大家都是沐浴在阳光下的,不用细讲,说两点:
1)社会主义法的产生需要遵循这样一个普遍的规律,那就是建立人民的政权、摧毁旧法体系。
2)新中国法律产生的特点在于:第一,从时间上讲,经历了由根据地民主革命法律到新中国法制的过程。第二,从空间上讲,从不统一的根据地法制到全国法制的过程。第三,摧毁旧法的过程很彻底,一次性奠定人民新法。
6、法系
应该重点掌握。
1)关于法系的基本知识。
法系也是法的分类,分类的根据是法的历史传统和源流关系对古往今来的法所作的基本分类。凡是有相同的历史传统和同一源流关系的法就是同一法系。历史有多少法系,说多的威格莫尔认为有十六个法系,也有人为法国比较法学者戴维德认为有五六个法系,著作《当代世界主要法系》。有人认为有五dafa系,中华、印度、伊斯兰、大陆、英美法系。如果外国人讲五dafa系,我们要保持警惕。一般人讲五dafa系,应该普法。五dafa系是欧洲中心论的体现。中华法系是指以唐律为中心的法律文化和法律制度、印度也是一样、伊斯兰法系也远不同于现在的实际法律,换言之,就是说当今只有大陆、英美法系。也有人为只有三dafa系,大陆、英美和社会主义法系。戴维德的书中,我们被放在远东及马耳他法系。
2)民法法系
民法法系是以古代罗马法为传统渊源,所发展起来的世界各国法律的总称。民法法系的范围广阔,可以将近日世界无论哪个国家和地区,都在一定程度上受到过民法法系的影响。民法法系有三大支柱:古代罗马法、法国民法典(人类在制度进程中划开新旧两个时代的最重要的界碑,订立了很多新的原则,如“契约自由”、“法治”、“私有财产神圣不可侵犯”、“罪刑法定”,这些原则原理成为基石性的原则。法国民法典在欧洲文化中具有极其巨大的地位。拿破仑亲自领导和指导之下制定了法国民法典。)、德国民法典(几乎与法国民法典一个世纪之后诞生,适应了新的需要,弥补了法国民法典的不足。
3)普通法法系,以英格兰中世纪判例法为传统、渊源发展起来的世界各国和地区的法律的总称。也有很广阔的范围和影响。如要概括其影响和范围可以说,只要是以英语为第一或主要语言的地区或国家的法律都可以列为普通法法系的范围。空间大的人搞出一种理论,认为普通法法系是判例法系。普通法法系的三大支柱:普通法(英格兰中世纪逐步发展起来,公元11世纪,威廉工具征服英格兰建立中央政权,派人能到各地巡回判案,行成了许多判例,并在英格兰全境推行,统一了当时混乱的法律局面,因此人称普通法。)、衡平法(随着新经济的出现,普通法不敷需要,根据数百年的法律传统,派出了王室法官,对普通法无法采掘的案件进行审理,根据良心、经验、公正等原则进行审理,又形成了一系列在全境有效的判例,人称衡平法。)、制定法(制定法的历史比判例法的历史更长,但其适用的范围并没有判例法广阔,但后来发生了巨大的变化,如今日美国联邦已经没有判例。仅仅在私法领域存在判例法。即使是在美国地方,判例法也在迅速减少。当制定法和判例法冲突的时候,制定法有限。)
4)两dafa系的比较
第一,立法权的归属和法的渊源不同。在民法法系立法权归于议会以及议会授权的政府。因此法主要是制定法,(国内学者极为落后,大家学的知识很有水分,新的教材很好)。普通法法系,不仅在议会和议会授权的政府所掌握,而且法官也在相当大的程度上分享着立法权,因此不仅有制定法,还有判例法。
第二,法律体系和法律类别不同。在民法法系自古以来,具有这样一个传统,那就是强调公法、私法,后来强调公法、私法和社会法的划分。普通法法系,早先没有公法和私法的划分,但很快也有了划分,然而迄今为止,公法、私法的划分仍然是不严格、不讲究、不规范的。
第三,在司法组织上,两dafa系有明显的不同。民法法系司法体系各个环节界线分明、各司其职。普通法法系的情况复杂,如美国司法部长也是总检察长,参议院议长也是副总统,英国内阁则是议会的委员会。
第四,诉讼制度有重大差异。民法法系实行的是纠问制,普通法系是对抗制(辩论制)。民法法系是按照事先准备好的线索展开审判,而普通法系以当庭提供的证据为线索展开审判。中国和民法法系几乎完全相同。民法法系的判决书比较简单,而普通法法系的判决书200-300页是很平常的。
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zhuimengty
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紫袖添香
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haoyali639
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haoyali639
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xiaoboni
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anqi
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anqi
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淼
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lihaibohao
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kaffer
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myesky
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xiaoayi210
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跑步离开
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晴空
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annaocean
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song71599
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griffon
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小雨果
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langqing7777777
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jim66
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alger821227604
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简聆溪
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