法理

C:\Documents and Settings\Administrator\桌面\中国政法大学考研 银河笔记\法理之光.docz说明：
1、        本考研笔记严格依照法大法理学考试最近制定教材《法理学导论》（北京大学出版社2006年6月版）编纂，并参考《法理学》（人民大学出版社2005年7月版）；
2、        五角星表示知识点的重要度，五角星越多表示越重要。如，★表示“适当注意”和“粗略涉及”， ★★★★★表示“完全掌握”和“必考”（已在目录中列明）。
3、        ▲表示需要“特别注意”的小知识点。
引论
复习提示：引论乃全书提纲挈领之处，涉及“法学的定位”与“法学研究的定位”，具有为全书奠定基调的作用。从这几年的出题情况看，引论是每年必考的部分，与出题人近二三年的理论研究重点有关。对此考生必须高度重视。
第一节  法 学
    一、法学的概念（★★）
法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。法学是实践知识。
                      中国：律学的发展
法学的历史发展
                    西方：jurisprudentia的含义与职业法律家阶层的出现
    二、法学的性质（★★★★★）
（一）法学的研究总是指向法律现象或法律问题（法学的制度关联性）。
（二）法学具有务实性。
（三）法学是反映人的经验理性的学问。
（四）法学是职业性知识体系，其语言是冷静、刚硬、简洁、合乎逻辑的。
（五）法学研究的是反映人的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。
注意：此部分内容已经好几年被涉及，可见出题人对于法学定性的重视，考生须熟记。
真题（04年综合卷任意项选择第4题、06年综合卷多选第46题）
* 下列有关法学及其体系的解释有哪一个或哪一些是不正确的？
A、法学的产生总是以近代法制国家为前提条件
B、法学体系等同于法律学说体系
C、法学具有实践性和职业性
D、法学的发展规律与文学、哲学的发展规律完全相同
[答案] A、B、D
真题（０５年简答第１题）
＊法律科目具有哪些特点？（至少从三个方面略加论述）
[答案]所谓法律科目，指的是法律这们区别于自然科学、社会科学等科目的学科。法律科目的特点，也就是法学的特点。它包括以下这些方面：
（1）制度关联性。（2）务实性。（3）经验理性。（4）职业性。（5）价值取向性。
   真题（07年综合卷多选第52题）
  *下列有关法学的特点的表述，哪些是正确的？（  ）
A. 法学的语言是独特的B. 法学具有实践性
C. 法学的兴衰取决于法律制度的建设
D. 法学思想不能用文学作品表法
    [答案]ABC
    三、法学的研究对象（★★）
（一）法律制度问题
（二）社会现实或社会生活关系问题（以“法律制度的关联性”为标准）
（三）法律制度与社会现实之间如何对应的问题
实际上，从司法裁判和法律推理的角度而言，对这三个方面的对象进行研究就是确定大前提（规范）、小前提（事实）、以及如何从大前提和小前提的相互调适中推出结论的过程。明白了这一点，考生当可容易地记住这一知识点。
同时这三个方面中，最重要的是第三点，即规范与事实不对称的难题，它也是法律推理与法律解释的难点所在，同时也反映了法律的局限性（p.43第（3）点），考生须领会。

第二节  法学思维与法学方法
    一、法学思维（★★★★★）
（一）法学思维是实践思维
（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维
（三）法学思维是问题思维四）法学思维是论证和说理的思维
（五）法学思维是评价性思维
本部分虽然以前没有出过题，也是第一次出现在指定教材中，但由于06年出题人的二篇代表作都涉及了法学思维方面的内容，考生须熟记。但由于涉及的知识较难，考生只需记住要点即可，当不会考查细节。
二、法学方法（★★★★★）
                       广义：法学建构的方法、法学研究的方法、
（一）法学方法的概念          法律适用的方法
                       狭义：法律适用的方法（▲）
（二）法学方法的任务：“发现法律”，即指导法官和其他从业者从有效的法律中去获
                      得法，为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的依据。
（三）法学方法论的主要问题：（1）法条的理论；（2）案件事实的形成及其法律判断；（3）法律的解释；（4）法官从事法的续造之方法；（5）法学概念及其体系的形成。
法学方法论是二位出题人的一种经守相传的传统，也是近年来国内法理学界的理论热点，考生必须对上述基本知识点加以领会、熟记。
第三节  法 理 学
一、“法理学”一词的演变及含义（★）
（一）“法理学”的演变
1、日本法学家穗积陈重提出
2、来自于实证主义法学，以奥斯丁的《法理学范围之限定》为开端
（二）“法理学”的含义
1、法理学的研究对象：主要是法和法学的一般原理、基本法律原则、基本概念和制度
                     以及法律制度运行的机制。
2、法理学研究的主要问题：（1）法的本质与存在形式；
                        （2）法的有效性与强制性；
                        （3）法的本质和价值；
                        （4）法的作用和目的；
                        （5）法与其他社会现象的关系；
                        （6）法的运行与遵守。
真题（０６年综合卷单选第１题）
＊下列有关法理学的表述，哪一个是正确的？
A、法理学是一门理论法学，因而没有实践价值
B、汉语中“法理学”一词来自于日语，与法哲学没有任何关系
C、法理学既是沟通法学诸学科的桥梁，也是法学与其他学科联系的纽带
D、法理学在整个法学体系具有基础地位，因此部门法学对法理学的研究没有影响[答案] C
二、法理学体系（★）
法理学体系的构成：（1）法本体论；（2）法价值论；（3）法认识论；（4）法学方法论。
    考生须明白各部分的大体研究内容。
三、法理学在法学体系中的作用与地位（★）
（一）法学体系的概念：即“法学分科的体系”，是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。法学体系的核心问题是法学内部各分支学科的划分。
（二）法学体系与法学理论体系（一元化与多元化）和法学课程设置体系的区别。
注意：试题往往直接或间接地考查“法学体系”、“法学理论体系”、“法律体系（部门法体系）”、“立法体系”这几个概念的区别，考生须联系后文的内容多加领会。
四、学习法理学的意义
略。几乎不可能出题。
真题（04年专业卷第4题）
* 中国法理学研究现状评析。（共30分）
1、研究特点和存在的主要问题是什么？（20分）
2、您的克服这些问题的主要设想。（10分）
[答案] 本题是开放式题型。答案仅供参考。
1、中国法理学的研究特点：（1）法理学研究挟裹着外部知识－意识形态的胎衣。（2）法理学研究注重抽象价值的宣传。（3）法理学研究关注的重点在于立法和法律改革。
中国法理学研究存在的主要问题：（1）关于法学的性质和立场存在认识偏差。（2）法理学知识的生产过程无序，没有形成成熟的法学知识共同体。（3）法理学没有为法律实践（尤其是司法实践）提供足够的智力支持。
2、克服这些问题至少要完成“三个转向”：（1）法理学之利益-兴趣的转向：由政策定向的法理学，经立法定向的法理学转向司法定向的法理学。（2）法学视角的转向：返观实在法。（3）法学方法的转向：方法的回归。
第一编  法学的基本概念
复习提示：本部分涉及法学的一些基本的概念和原理，属于法本体论和法概念的内容，也是出题的重点编，尤其是第一至六章，几乎每一节都会涉及必考知识点，考生须牢牢掌握每一点内容。
第一章  法
    复习提示：第一章涉及对法的最基本概念的解析，目的在于为全书的论述奠定一个“语境”，明确在何种意义上谈论“法”这个称谓。本部分最重要的是第三、四节，即法的特点和作用，考生需牢牢把握。
第一节  法的名称
一、法的名称的历史沿革（★）
(一)中国：1、“法”与“理”、“常”通用，指道理、天理或常行的范型和标准
          2、“法”与“律”、“法律”、“法制”相通，在典章制度意义上使用
          3、清末民初受日本影响，国法意义上的“法”由逐渐由“法律”取代
（二）西方（▲）：1、拉丁文jus的二层含义：“法”/“公平”、“正义”、“权利”
            2、欧陆国家中大体都有与jus相仿的在二层含义上使用的词
            3、在英语国家，法的名称由law统一表示
　　　　真题（０６年综合卷单选第２题）
　　　　＊下列有关法的表述，哪一个是不正确的？
　　　　A 、在汉语中，法不仅指成文法，也包括不成文法
　　　　B 、在西方，无论哪一个民族的语言中“法”，都有“法”“权利“ 二义
　　　　C 、中国近代以来，国法意义上的“法”，逐渐由“法律”一词所代替
　　　　D、国法中也包括判例法
　　　　[答案] B

第二节  法概念的争议
一、应然法与实然法/自然法与实在法（★）
（一）应然法：即“应该是怎么样的法”，是根据其自身的特性而应达到某种理想或理
              念状态的法，有时被称为“理想法”或“理念法”。
      实然法：即“实际上什么样的法”，是在现实中实际存在、实际发生效力、对人
              们的行为实际产生作用的法，有时被称为“实际的法”。
（二）自然法：超越实在法的正义观
              理念自然法      神学自然法     理性自然法
      实在法：人类社会的产物、被有意识创造的行为准则、
              实际存在并具有实际效力、可以精确分析
法概念争议的实质是对“法是什么”这一本体论问题的意见分歧。对此，三大法学流派基本上是沿着自然主义（自然法学）与实证主义（实证分析法学/社会法学）二条路径进行探索但迄今为止没有定论。考生重在理解，有可能会结合法学流派对“法是什么”的观点出选择题。
真题（０６年综合卷单选第１３题）
＊在西方不同的法学派对法的本质解释不同，下列哪一个法学派认为法是民族精神的体现？
A、自然法学派B、分析主义法学派C历史法学派D法社会学派
[答案] C
二、“国法”及其外延（★★★）
“国法”，即国家制定的法，其外延包括：制定法/成文法、判例法、习惯法/不成文法、教会法。
第三节        法的特征
注意：此处所谓“法的特征”是指法的外在特征和形式特征。
一、法的规范性（★★★）
（一）法是一种规范（人们行为的标准或准则）
（二）法是一种社会规范         可为模式
（三）法具有规范性（▲）       勿为模式  （联系“法律规则”的结构）
   （规定行为模式并指引）      应为模式
二、法的国家意志性（★）
（一）明示认可 与 默示认可
（二）法的国家意志的一元性 与 法的形式的多元性
（三）法是实现国家意志的重要手段 与 国家意志表现形式的多样性
三、法的国家强制性（★★）
（一）国家强制性与道德规范、宗教规范的强制性的区别（联系法与道德、宗教的区别）
（二）国家强制性存在的原因：1、违法现象的不可避免；2、徒法不足以自行（联系法的作用的局限性）
（三）国家强制性与道德正当性的辩证
（四）国家强制力的限度：依法进行与非唯一手段
四、法的普遍性（★★★★★）
（一）法的普遍性的内涵：1、法的效力对象的广泛性
                        2、法的效力的重复性
（二）法的普遍性的局限性：1、法的效力的空间范围以国家权力的管辖范围为界
                          2、法调整的对象只是人们之间一定的社会关系或社会关系的某个方面
                          3、法的普遍性属性与一国具体法效力范围的层次性
（三）法在适用效力上的“属地主义”与其他社会规范在适用效力上的“属人主义”
注意：1、本部分内容与法的效力（尤其是空间效力）密切相关，考生可以对比把握；
      2、有观点认为法的规范性与法的普遍性是统一问题不同角度的阐述，这是错误的。因为法的规范性讲的是法的约束力问题，而法的普遍性讲的是法的约束力的范围问题。如，规范性法律文件和非规范性法律文件都具有规范性，但只有规范性法律文件（如《合同法》）具有普遍性，非规范性法律文件（如离婚判决书）则只能约束特定的当事人。从这个意义上说，规范性是普遍性的前提。
真题（05年综合卷单选第1题）
* 下列的表述哪一个是正确的？
A 判例法是由法院对具体的人、具体的案件所作的判决形成的，只对特定当事人有效
B 在我国，地方性法规也在全国范围内具有效力
C 法在时间上的适用效力是普遍的，不存在时间的限制
D 法在有效期内能够反复适用
[答案] D
真题（05年综合卷单选第12题）
* 法通常是为一般的人，抽象的人而不单单是为某个特定的人指定并提供行为标准的。下列哪一个选项概括了法的这一特征？
A普遍性与规范性
B强制性与国家意志性
C规律性与程序性
D权利性与义务性
[答案] A
真题（06年综合卷多选第54题）
* 下列有关“法的普遍性”的理解，哪些是不正确的？
A、判例法是由法院对具体的人、具体的案件所作的判决形成的，只对特定当事人有效
B、在我国，地方性法规也在全国范围内具有效力
C、法在时间上的适用效力是普遍的，不存在时间的限制
D、法在有效期内能够反复使用
[答案] A、B、C
真题（07年综合卷单选第11题）
* 法的适用对象是不特定的人，而且在其生效期间内反复适用。这说明法具有下列哪一种属性？（  ）
A.规范性                              B. 普遍性
C.稳定性                              D. 连续性
   [答案] B
真题（07年综合卷多选第51题）
* 下列有关法的普遍性的表述，哪些是错误的？（  ）
A. 所有的法律、法规都在全国范围内普遍有效
B. 相同事项、相同的法律主体适用相同的相同的法律、法规
C. 法律、法规不应只针对特定的个人
D. 法的普遍性与其他社会规范的普遍性相同
[答案]AD
五、法的程序性（★★★）
（一）程序性体现了法和其他社会规范在解决问题的方式上的区别
（二）法在某种意义上遵循“程序先于实体”的原则
（三）法治的程度取决于法律制度程序化的程度及对法律制度遵守和服从的程度
（四）法的程序性的理由：1、法在本质上要求程序化：法是制度化解决问题的程序
   2、程序的独特性质和功能保障了法律的效率和权威
注意：随着学界对程序和程序正义的关注，这一内容的重要性也随之提升。
六、法的可诉性（★）
法的可诉性的内涵：1、可争讼性；2、可裁判性
注意：这六个特征的每一个之下都分为几个小论点，很容易转化为选择题的题支，需仔细领会掌握。

第四节        法的作用
一、法的作用的含义（★）
（一）法的作用是指法对人们的行为和社会生活所产生的影响。
（二）法的作用的特点：1、对象为人们的行为
                                          直接影响：人的外部活动
             2、作用的结果
                                          间接影响：人的内心世界
（三）法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现，更深层上是一定社会的物质生产方式的反映。
（四）以义务为本位的古代法与以权利为本位的现代法相比，法的作用的区别：前者更多涉及阶级统治，而后者更多涉及社会公共事务的管理。
二、法的规范作用（★★★★）
首先要明确，依据什么把法的作用划分为规范作用和社会作用。这种划分可以看作是对“法是一种社会规范”这一命题的语义解构的结果。法的规范作用指源于法的规范性而具有的作用，即法律对人们的行为加以规范、指导、划一的作用；法的社会作用是指法作为特殊的社会规范，为实现阶级统治、社会公共事务的管理等目的而发挥的作用。
                     有选择的指引（可为）
（一）指引作用                          应为
                     确定性的指引          （联系法的规范性与法律规则的结构）
                                        勿为
（一）        评价作用
（二）        预测作用
（三）        强制作用 四）教育作用
注意各种作用间的区别与联系，出题的要点经常在于考查这种区别与联系。
真题（05年综合卷单选第20题）
* 下列哪一个选项不属于法的规范作用范畴？
A指导作用和评价作用
B教育作用和预测作用
C评价作用和强制作用
D社会公共作用和强制作用
   [答案] D
   真题（０６年综合卷单选第１４题）
   * 某甲已经合法取得了律师资格，决定申请律师执照，根据有关的法律的规定，他认为司法行政部门会批准他的申请，并向他颁发律师执照。这体现了法的哪一种作用？
   A、指引作用B、教育作用C、评价作用D、预测作用
   [答案] D
   真题（07年综合卷多选第3题）
   * 法的规范作用是指哪些？（  ）
A. 指引和评价B. 评价和预测C. 强制和教育D. 镇压和维护统治
[答案]ABC
三、法的社会作用（★★）
（一）维护社会秩序与和平（二）推进社会变迁
（三）保障社会整合（四）控制和解决社会纠纷和争端
（五）促进社会价值目标的实现
注意：考查各种社会作用间的区分的可能不大，出题时经常要求考生区分的是法的规范作用与社会作用。
四、法的作用的局限性（★★★）
（一）局限性的表现
1、法的作用不是无限的
2、法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种
3、法律与事实之间对应的难题不是法律所能完全解决的
4、法律自身的缺陷也影响其作用的发挥
（1）理性有限导致“立法空白”的产生
（2）法律的滞后性（3）法律的僵硬性
（4）日常语言的“波段宽度”导致法律解释的难题
注意：对于上述3、4二点，考生必须加以熟记。二位出题人所关切的法学方法论领域都涉及到了这二点内容。如，其中一位出题人曾在《法律的判断模式》一文中列举了六种法律（规范）与事实不对称的表现；另一位出题人则数次在文章中探讨了法律缺陷的种类。
真题（06年综合卷多选第41题）
* 下列有关法的作用的表述，哪些是正确的？
A 、法律不能代替政策、道德的作用B 、法律不能调整人们的思想、认识和信仰
C 、法律一般不能灵活适应社会的变化D 、徒法不足以自行
[答案] A、B、C、D

（二）坚持“两点论”，反对“法律无用论”和“法律万能论”

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有没有完整？？？

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