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标题: 2012年考研命题老师【核心笔记】必看！ [打印本页]

作者: 梦—泪 时间: 11-5-6 09:48
标题: 2012年考研命题老师【核心笔记】必看！

2012年考研命题老师【核心笔记】必看！

第九讲 法律行为

｛考点概览｝

重点掌握：

（1）法律行为的概念、特征；（2)法律行为与准法律行为；（3）法律行为的分类；（4）法律行为的成立和生效；（5）附条件、附期限的法律行为及二者的区别。

【编者特别提示】

本讲重在理解、并在理解的基础上记忆。法律行为在整个民法中具有十分重要的地位，也是考试考查的重点。法律行为是在合同、婚姻和遗嘱的基础上抽象出来的一个东西（在实际生活中不存在法律行为，而只有合同、婚姻和遗嘱），它类似于数学当中的公因式。而无论是本书还是教材在讲法律行为的过程中都不可避免的要以分则中的合同、婚姻和遗嘱为例，因此，对于初学民法的同学来说，法律行为非常的抽象并且不容易理解。建议大家在学习时第一遍仔细阅读本讲并记忆相关知识点，等学完分则之后再回头学习本讲，相信大家会对法律行为有很好的理解。

一、法律行为的概念【重点理解、掌握】

法律行为是指以意思表示为核心要素的主题，为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。教材认为法律行为的合法性不是其构成要件之一。对于法律行为应作如下把握：

1．法律行为首先是人的行为，以区别于自然事实。

2．法律行为以意思表示为主要要素。

3．法律行为的目的在于引起明确的法律后果，即法律行为的目的在于产生具体的私法上的权利义务关系，并且这种法律后果是主体意思表示中所预设的并希望发生与积极追求的，而不是法律强加于当事人的，法律只是被动认可。法律行为的这一含义就使其同以下两种行为区别开来：(1)情谊行为； (2)有些人的行为虽然也产生法律后果，但这种法律后果并非基于行为人的意思及效果预设，而是基于法律规定（准法律行为）。

4．法律行为的本质为私法自治（即意思自治）。

5．法律行为是法律事实的一种，法律事实包括以人的意志为转移的行为和与人的意志无关的事件，前者为法律行为，而后者就是非法律行为。

6．法律行为与意思表示。意思表示是指行为人将其形成于内心的欲追求的效果意思表示于外的过程。法律行为可以由一个意思表示构成，如授予代理权、行使解除权、设立遗嘱等，但更多的法律行为并不是指单个的意思表示本身，如买卖合同包括了买卖双方的两个意思表示所进行的相互行为，而合伙协议则往往是由多个意思表示构成。

在下列情况下，意思表示就仅仅是法律行为的构成要素：

(1)在合同行为中。如上所述，在单方法律行为，一个意思表示一个法律行为，意思表示的生效就是法律行为的成立，如遗嘱；在双方（或多方）法律行为，多个意思表示的合意构成一个法律行为。合同是双方法律行为，需要合同双方当事人两个意思表示达成合意才构成合同这一个法律行为。因此在合同行为中意思表示就仅仅是法律行为的构成要素。

(2)要物行为。在要物行为下，意思表示＋交付标的物＝法律行为的成立。因此，意思表示就仅仅是法律行为的构成要素。

(3)意思实现。它是指人的一种行为，这种行为并不是通过人的表达法律行为意思的方式使法律的后果产生，而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果实现。如抛弃动产所有权。

(4)社会典型行为。它是指不需要当事人的意思表示即可成立权利义务的行为，如乘坐公共汽车、打投币电话等，又成为事实行为。

【附：意思表示的相关论述，有兴趣的同学可以阅读】

1. 意思表示的概念

意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。

对概念的理解：（1）意思表示的意思，是指设立、变更、消灭一定民事法律关系的内心意图；

（2）意思表示是一个意思由内到外的一个表示过程；

（3）法律行为是以意思表示为核心，只要当事人的意思不违反法律的强行性规定，就可以发生当事人期望实现的目的，否则发生的法律效果可能不是当事人所意欲追求的。

2. 意思表示的类型

（1）明示与默示。区分明示的意思表示与默示的意思表示的意义在于：有的意思表示必须是明示的，如保证人承担保证责任的意思表示必须明示；默示的意思表示必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力。

（2）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。前者如债务免除、合同解除、授予代理权等，后者如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于，有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。

（3）对特定人的表示与对不特定人的表示。前者如承诺、债务免除；后者如悬赏广告。

（4）对话表示与非对话表示。其区分意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力，通说认为，从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示，我国现行民事法律采到达主义。如《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。

3、意思表示的瑕疵

（1）欺诈。欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件是：①须有欺诈人的欺诈行为。②欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。③须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。④须对方因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。

（2）胁迫。胁迫是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示。

（3）乘人之危。乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。

（4）重大误解。重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。

二、法律行为与准法律行为

（一）准法律行为的概念

准法律行为是指由法律直接规定结果的当事人的表示行为。

（二）法律行为与准法律行为的区别

1.从概念上说，准法律行为完全不是法律行为。

2.虽然法律行为与准法律行为的共同点在于都具有意思表示，都要求行为人具有行为能力，但法律后果发生的根据却存在较大的不同：法律行为之所以能够产生某种法律后果，是因为行为人具有产生这种法律后果的愿望，并将这种愿望表达出来；而准法律行为虽有意思表示行为，但这种后果并不包含在意思表示中，该表示行为的后果是由法律直接规定的。

（三）准法律行为的种类

1.催告；2.通知或者告知。

（四）关于法律行为规则对于准法律行为的类推适用

我们认为，日本学者提出的一般性原则可以采用，即有关行为能力、意思表示瑕疵等是否准用于准法律行为，应根据准法律行为规定所关注的不同而有不同的答案。具体来说、：①有关行为能力的规定——当有关行为能力的规定其立法目的也适合于准法律行为时，允许类推；②有关意思欠缺、意思表示瑕疵的规定——当法律规定的有关意思欠缺、意思表示瑕疵的规则也适合准法律行为时，允许类推适用。

三、我国学者对法律行为的误读（结合教材大概了解即可）

四、法律行为的分类【重点理解、掌握】

1、负担行为与处分行为（2012年必考指数★★★★★）

（1）概念：

所谓负担行为是指使一个人相对于另一个人(或者另若干人)承担为或者不为一定行为之义务的法律行为。

处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为。

（2）区别

①法律后果不同。负担行为产生债法上的后果，即直接产生请求权；而处分行为则产生权利直接变动的结果，有的是物权的变动，有的则是准物权的变动。

②使用的法律原则不同。处分行为要求处分的课题在处分前必须确定；而负担行为，特别是种类物之债，并不要求特定。

③对处分人的要求不同。法律不仅要求处分人有行为能力，而且要求处分人具有处分权，其处分行为才能生效。于此相反，任何人都可以从事负担行为，法律仅仅要求其具备行为能力。

④是否要求公示不同。对于物权法上的处分行为，法律一般要求公示，即处分行为必须通过某种公示手段表现出来；而负担行为一般不要求公示。

★判断负担行为还是处分行为关键是看物权是否发生变动。

例子，买卖：①签订买卖合同，达成买卖协议：负担行为。

②交付买卖物与交付货币：处分行为。

（3）问题的说明

①债权行为与物权行为的划分是债编与物权法编分列的必然结果。

②负担行为与处分行为的划分不能囊括所有的法律行为。

  ③负担行为与处分行为仅是从一方当事人定义的。

  ④负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区分、有因法律行为与无因法律行为的区分，即独立性加无因性，是法律行为理论中最复杂、也是最具有争议的问题。

【难点辨析】有同学问了这样一个问题，很有代表性。我把它引下来希望对大家的理解有所帮助。

问：前几年的真题说房屋租赁时的交付不属于处分行为，只是对原先租赁合同里所负义务的履行，不引起权利变动，这不是房屋租赁不是使用权发生了变更么？还有，这属于物权吧？

答：首先回答一下这里的“使用权”是不是物权？

我认为不是。我国物权法中很少用“使用权”这个概念。“使用权”在物权法中仅为所有权、用益物权中的一项权能。我们说，所有权的内容中包括积极的权能和消极的权能，积极的权能如占有、使用、收益、处分。所以你这里所说的“使用权”是指的所有权的一项积极权能，而非权利本身（因此在这里用了“”）！从另外一个角度来说，物权法有一项非常重要的原则——物权法定原则。关于物权法定主义的定义及内容见“江平《民法学》”第299页。根据物权法定主义原则，物权的种类和内容由法律规定。在物权法中我们找不到一种物权叫做使用权。因此，你所说的使用权并不是一种物权，而只是所有权中的一项权能。

再来回答一下“房屋租赁时的交付是否属于处分行为？”我个人认为答案应该是正确的。

我在上面说了，这里的“使用权”只是所有权的一项权能，因此在交付房屋的行为只是房屋所有权人将所有权中的部分权能让渡给了承租人，此行为并未发生权利归属的变动！“对于转让权利这种最重要的处分行为来说，它们的法律后果是对有关权利的归属作了变更，进而改变了财产的归属。”

最后，还想额外说几句。在判断负担行为、处分行为的过程中，不能简单地认为订立合同的行为都是负担行为！例如，订立有效的地役权合同行为即是处分行为。因为，物权法中规定：地役权自地役权合同生效时设立，登记为对抗要件。因此，订立有效的地役权合同的行为设立了地役权，是一种处分行为。又如债权转移合同也是一样。

以上是经过专家名师总结出来的经验，如果考研的师弟师妹们对对这方面有兴趣的话可以阅读参考或许对你有些启发。

在一个就是考研要抱着平和，对和别人沟通的心态，遇到苦难要寻求大家的帮助，共同探讨，才会有进步，碰巧我知道一个考研的交流群，大家可以加到这个中国政法大学考研群中：140790056和你们考研的战友共同探讨学习的方法。(非中国政法大学勿扰) (分享考研经验、共同进步！！！）

作者: wanchou 时间: 13-7-26 13:47
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