人民大学法学笔记系列之——外国法制史

人民大学法学笔记系列之——
                          外国法制史
导论
一．学科简介——外国法制史是研究世界历史上各种具有代表性的法律制度的内容，特征，形成，本质及其产生，发展和演变规律的学科。
限制有三：（1）地理上：世界历史上的，中国除外（2）历史上：历史上存在过的而非现行的（3）内容上：最最具有代表性的法制（对本国或世界历史产生重大影响）
法制史侧重于法律制度，但与法律思想有密切联系；在一定程度上，外国法制史可称为比较法制史。
外国法制史与各部门法，法理学与外国法制史是一般与特殊的关系。
二．学科体系——基本框架是法系，即若干国家或地区具有某种共同特征或历史文化传统的法律的统称。Legal family\system\genealogy\tradition
•《世界法制概览》Henry Wigmore
Egyptian\Roman\Mesopotamian\Keltic\Germanic\Church\Hebrew\Greek    END
Chinese\Hindu\Japanese\Mopammedan\Maritime\Slavic\Romanesque\Anglican
•穗积陈重（日本）“五分法”
死法系：中华法系；印度法系
活法系：伊斯兰法系；英美法系；大陆法系
•本书——
楔形文字法/印度法/罗马法/日尔曼法/教会法/伊斯兰法/西方两dafa律体系/法国法/德国法/日本法
三．目的
1． 加深对法律多元化的理解
2． 深刻了解外国现行法律制度
四．学习方法
五．参考书——
1．《世界通史》周良等主编
2．《世界历史地图集》
3．《当代主要法律体系》勒内•达维（法国）
4．《比较法研究》（《比较法总论》）沈中林（中国）
5．论文集
6．原始资料，如《外国法制史资料选编》

第二章  楔形文字法
第一节  概述
一  概念——形成于公元前3000年左右的西亚幼法拉底与底格里斯两河流域以楔形文字镌刻而成的当地居民使用的奴隶制法的总称。
历史沿革
1．分散的习惯法时期（公元前30世纪初——公元前22世纪）
——公元前三十世纪初，苏美尔人和阿卡德人相继建立起一批奴隶制城市国家。当时城邦国家的基本特点：（1）国家机构仍带军事民主制性质（2）奴隶制度还不够发达（3）土地基本上公有（4）家庭制度方面男女绝对不平等
2．文法的初期发展阶段（公元前22世纪——公元前18世纪）
——国王乌尔纳姆统治时期制定《乌尔钠姆法典》，这是迄今所知人类历史上最早的一部成文法典，也为两河流域文字法的发展开创了法典化的新时代。成文法的优点有：易于承传；法律的高度统一；高度权威，由国王颁布
3． 全盛时期（公元前18世纪——公元前16世纪）
——公元前十九世纪，阿摩利人建立的古巴比伦王国兴起，统一两河流域。公元前十八世纪，汉莫拉比统治时期制定《汉莫拉比法典》，成为流传至今的楔形文字法中最完整的一部成文法典。
4． 萧条和衰落时期（公元前16世纪——公元前6世纪）
——公元前1595年，巴比伦第一王朝为奴隶制国家赫梯所灭。楔形文字法从此走向衰落，但一直适用到公元前三世纪波斯帝国统治时期。
一 基本特征
1．直接特征  由楔形文字篆刻
2．结构特征  一般均采用序言，正文和结语三段论式的表述方法。
3．性质特征  法律被描绘为遵从神意制定的，但法典的条文中并没有宗教、道德规范，完全是实在的有关世俗法律关系的规定。因此，楔形文字法是世俗的法律制度，是人定法而非神定法。
4．整个法系是非常典型的东方奴隶制法律——君权神权紧密相连；土地公有；家长制十分明显。内容涉及面较广。
5． 大多是司法判例的汇编，并没有规定一般的抽象概念和普遍的立法原则。
第二节  《汉莫拉比法典》（古巴比伦第六代国王）
一．制定背景（原因）
1． 政治方面：地方上各自为政和法律不统一造成混乱局面
2． 经济方面：农业、牧业、手工业和商业以及奴隶制私有关系都得到迅速发展；经济状况变化，以土地为例，原先流行的王室经济现在一部分以王室经济出租形式给纳贡人耕种，另一部分固定的分配给为王室服务的人
3． 自由民内部分化与斗争尖锐；奴隶激增影响生产，打击和削弱军事力量
二．结构体系——分为序言、正文和结语三部分
三．内容
1． 极力维护君主zhuanzhi制度
（1） 国王是国家最高统治者，集行政，立法，司法，军事和祭祀大权于一身；还握有神权，被视为天神在人间的代表
（2） 详细规定军事制度并进行重大改革
（3） 对宫廷和神庙的财产加以特殊保护
2． 充分保护奴隶主对财产和奴隶的所有权
（1） 详细规定盗窃罪
（2） 法典将奴隶视为权力客体
（3） 公开确认自由民之间的权利和地位的不平等，自由民分为享有充分权利的与不享有充分权利的自由民，即阿维鲁和穆什根努
（4） 包含大量调整手工业和商业方面的规范——最根本手段是契约
•买卖契约  标的是土地房屋牲畜及其他禁止流转的财产，其中包括奴隶；具有注重形式的特点
•租赁契约  标的主要是钱款和谷物；显著特点：充分保护债权人利益，如土地租赁大多是短期的，租期一般是一年，园圃的期限可延长至五年//法典对出租者尤其是土地出租者的利益严加保护//风险由承租人承担//租金相当高
•借贷契约  标的主要是钱款和谷物；为缓和社会矛盾，废除了终身债务奴役制度，将债务奴役的期限定为三年，法典对高利贷的借贷利率进行了一定限制
•劳务契约  酿酒，造船，建筑，兽医
（5） 维护家长制，确认家长对妻子和儿女的特权
•婚姻关系实行的是具有买卖性质的契约婚姻
•夫妻关系是不平等的
•子女在家庭中没有独立地位
•财产只在家庭范围内继承，并且只有男子才享有充分的继承权
（6） 保持原始公社制度的残余痕迹
•土地所有制长期实行国有制即王有制
•保留血亲复仇和同态复仇的遗迹
•对于在特定场合下发生的犯罪行为可自立救助，不必通过法院处理
•神明裁判
四 历史地位
1． 对于巩固古巴比伦王国的中央集权制起重要作用，促进其政治、经济等各方面发展
2． 为后世学者研究两河流域乃至整个东方世界保留重要宝贵的原始资料
3． 在古代东方法制史上起承上启下作用
第三章  古印度法
研究困难：古印度人不注重对历史资料的整理记录；古印度长期分裂割据导致法律制度不统一；用以研究古印度法的资料大多数来自佛经，从而保留大量音译；宗教混乱
第一节  产生演变和渊源
概念——印度奴隶制时期法律制度的总称。婆罗门教法；佛教法；国王敕令
产生
达罗毗荼人（黑色人种）创造哈拉帕文化
雅利安人（白色人种）（种姓制度萌芽——瓦尔那）侵入印度河流域，印度有了最早的传世文献“吠陀”（知识；“天启”）
BC7原始宗教演变为婆罗门教
演变
1．孔雀王朝，公元前六世纪佛教产生……
渊源
1．“吠陀”——古代印度法最神圣的渊源
2．法经（宗教经典）——解释“吠陀”，没有统一的文本，从法律上固定种姓制度，奠定印度人永世不变的生活准则的经典
3． 法典
4． 佛教经典；总称“三藏”
5． 国王敕令和诏令：《岩石法》
第二节  《摩奴法典》的基本内容
一． 种姓制度——种姓内婚制并且职业世袭；贱民来源于两个最不容的种姓的结合以及不知血统的人
二． 所有权——土地国有制或王有制（村社制与种姓制密切相连，不团结）；在维护各种姓所有权方面完全不同
三． 债法——关注的永远是高等种姓的问题，借债利息非常清楚
四． 婚姻家庭法——特点：与宗教密切联系，与种姓制密不可分，（1）神圣（2）严格维护种姓内婚制，顺婚、逆婚、一夫几妻
五． 刑法——两个显著特点，非再生人无资格聆听宗教经典
六． 诉讼制度
第三节  古代印度法的特点和历史地位问题
一．特点——古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性
1． 与宗教密不可分：法律在很大程度上只是宗教的附属物；法律的内容和编排体例都深收教义的影响，宗教法中罕见之举（摩奴是神的儿子的名字）
2． 严格维护种姓制度
3． 是法律、宗教、伦理等各种规范的混合体
二．历史地位——在印度法制史中占有重要地位，凭借宗教的强大凝聚力和延续性；印度化时期：全面吸纳模仿印度文化
第四章  罗马法
第一节  形成与发展
一．历史背景
1． 政体
（1） 王政时代  由原始社会末期到国家社会的演变（国家尚未形成）。图利乌斯改革，废除原来以血缘关系为基础的三个氏族部落，按地域原则把罗马城划分为四个区域，这次改革标志着罗马奴隶制国家的最终形成。到第七代王时才完成。
（2） 共和国时期  寡头政体，两个执政官加上元老院，特殊时期从中确定一个独裁官，为期最多六个月。
（3） 帝政时期  即罗马帝国时期  
•前期：皇帝由元老院选举，国家一分为二，即皇帝和元老院，屋大维号称“奥古斯都（元首）”
•后期：公元前395年，罗马帝国一分为二，东罗马帝国继续维持奴隶制，后来成为拜占庭帝国；西罗马帝国为日尔曼人所灭，直接进入封建制
二．罗马法的产生
1． 平民和贵族的斗争，在很大程度上刺激和促进罗马国家和罗马法的产生。
2． 胞族（库里亚）即大家族的联合；民众大会——胞族大会——贵族大会（出现平民阶层）；平民包括早期被征服地区的居民和外来居民（非罗马氏族成员，被排除于罗马管理之外）；平民义务有服兵役，纳税等。
3． 民众大会——百人团大会（兵员，军伍大会）。
4． 奥古斯都改革，标志罗马奴隶制国家的最终形成，罗马法也随之产生。
三．罗马法的发展
1．《十二表法》的制定——迄今为止能够断定的罗马法历史上的第一部成文法
（1） 习惯法没有文字规定，缺乏准确性，贵族可以任意解释，以之欺压平民；平民承担太多义务。
（2） 平民继续斗争，迫使元老院成立十人立法委员会，制定《十二表法》。
（3） 《十二表法》的篇目依次为：传唤，审理，执行……从中可见其诸法合体，私法为主，程序法先于实体法的特点。（程序法的规定在前，实体法的规定在后）。
（4） 平民强烈要求公布的内容并不全面，但却是平民反对贵族斗争的最大胜利。
（5） 平民的最后一次胜利是在公元前287年，独裁长官霍腾西阿公布一项法律，宣布平民会议的决议对全体公民具有约束力，从而使得平民最后赢得了参与国家立法的权利。即地区大会上升为罗马最高立法机关。
2． 市民法与万民法两个体系的形成
从公元前三世纪始，罗马法的主要特点仍然是市民法占统治地位，但罗马法的另一新体系——万民法已逐渐兴起。
（1） 市民法亦称公民法，仅适用于罗马公民内部，王政后期形成。以十二铜表法为基础，包括民众大会和元老院所通过的决议以及习惯法。
（2） 统治阶级设置最高裁判官（司法行政官吏，也参与司法实践活动）最高裁判官通过发布“告示”制定的法律规范汇集成为“最高裁判官法”承审官是真正意义上的法官，承接审判案件。
（3） 在设立最高外事裁判官后形成万民法。
（4） 市民法：狭隘僵化的保护；万民法则简易，灵活，不拘形式，开放。
3． 法学家活动的加强
（1） 罗马帝国兴盛时期也是罗马法发展的古典时代。
（2） 职业的法学家阶层公开解答法律问题进行争论。其任务如下：解答；编纂；诉讼；著述。
（3） 早期的罗马法是深藏于祭祀们的神龛中的。
（4） 奥古斯都时期，赋予若干法学家公开解释法律的特权，成为罗马法渊源之一，要求司法官吏完全按照法学家的解答判案。
（5） 具有改革精神的普罗库尔学派和相对保守的萨比努斯学派。
（6） 法学教科书《法学阶梯》。
（7） 盖尤斯、伯比尼安、保罗士、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯，公元426年，东西罗马颁布学说《引证法》规定五dafa学家对法律问题的解答和著作具有法律效力。
（8） 遇有成文法未规定的问题均按五位法学家的著述解决；五位法学家对同一问题意见不一致时，采其多数主张；意见均横时，则以伯比尼安的著述为准；若伯比尼安的著述没有涉及争论的问题，可选择五位法学家中较为公正的意见。
（9） 这也限制了罗马法，法学家，法学职业和知识的发展。
4．《国法大全》的编纂
（1） 查士丁尼组织法典编纂工作：《查士丁尼法典》是一部罗马历代皇帝的敕令和元老院决议大全；《查士丁尼法学总论》又译为《法学阶梯》；《查士丁尼学说汇纂》。
（2） 在上述法律汇编之后，法学家将查士丁尼的敕令汇编成册，称《查士丁尼新律》。
（3） 以上四部法律汇编统称《国法大全》或《民法大全》。
第二节  渊源 分类和特征
一．渊源
1． 习惯法——《十二铜表法》的颁布，标志罗马法由习惯法进入成文法阶段
2． 各种议会制定的法律——不同于资本主义国家的议会。民众大会、兵员大会和平民大会制定和通过的法律，是罗马共和国时期主要的法律渊源
3． 元老院决议——元老院本质上是资议机构，享有一定立法职能。帝政前期元老院决议是罗马法重要渊源；后期名存实亡
4． 长官告示——裁判官法
5． 皇帝敕令——帝政时期，敕谕、敕示（训）、敕答、敕裁
6． 法学家的解答与著述
二．分类
1． 私法与公法——
（1） 世界最早，对当今影响明显
（2） 由罗马五dafa学家之一的乌尔比安首先提出
（3） 涉及并保护公共利益
（4） 罗马法前期，公法范围小，私法范围大；后期，公法范围扩大，私法则缩小
（5） 公法规范带有强制力；私法带有任意性，协议性
2． 成文法与不成文法——依照法律的表现形式所作的划分
3． 自然法、市民法和万民法——罗马法的适用范围
（1） 自然法，适用范围极其广泛，不是实在法而是理想的自然界的法则（自然规则），理念（论）上存在的法则
（2） 市民法，罗马市民
（3） 万民法，罗马境内所有的各个民族
4． 市民法与长官法——立法方式不同，长官法主要是裁判官法
5． 人法、物法、诉讼法——法律规范的性质内容
三．基本特征
1． 私法极为发达完善，后世影响也很大；公法却不甚发达
2． 原则性和灵活性的高度统一
3． 在世界古代法的范围中是唯一高度抽象概括的法
第三节  基本内容
一．人法——涉及人的权利义务的基本规定。对在法律上作为权利义务主体的人的规定
1． 自然人
（1） 法律地位：在很大程度上通过人格这种制度体现出来
（2） 人格：在法律上作为权利义务主体（人）的资格人格
（3） 自由身份权：自由权是自由实现自己意志的权利，是享有市民权和家庭权的前提条件和基础。自由权的取得来自两个方面：一是生来自由人，父母是自由人，其子女也是自由人；二是解放自由人，奴隶由于获得解放而取得自由人的身份，仍受一定限制，奴隶解放的方式有主人解放和法定解放。除自由人外，还有准奴隶（即债务奴隶，被出卖的子女，角斗士），奴隶。罗马法规定：身份从母，只要十月怀胎时一度成为自由人，孩子生来享受所有权利
（4） 市民法：市民法是罗马公民所享有的特权，包括公权和私权两部分，只有真正意义上的罗马市民能享有。公权指选举权和被选举权（荣誉权），参政权，担任国家公职权等。罗马法根据市民权的有无，将自由民分为市民，拉丁人和外来人。市民身分获得方式：根据出生身分，从父，受胎那一刻父亲的身份，非婚生，从母，母分娩的时刻；由于解放，市民根据法定方式解放出来，奴隶获得自由权后获得市民权；奖赏。拉丁人分为三大类：古拉丁人（最早同罗马人结为同盟，与罗马人同种族，身份相对较高）；殖民地拉丁人（拉丁人移民到罗马，不享有公权，除结婚权外享有一切私权）；优尼亚拉丁人（解放拉丁人，不是拉丁族的，而是主人没用合法程序解放的奴隶，只有自由权，无市民权就被归为优尼亚拉丁人）。外国人不享有市民权

（5） 家庭权：罗马市民在其家庭中享有的权利。家父可代表全家独立行使各种权利，称“自权人”；其他处于家父权利之下的人（妻、子、女）称“他权人”。
（6） 罗马法规定：只有同时具有上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力，也才属具备完整人格的人。上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”或“人格变更”。
2． 法人
（1） 罗马法的法人分社团法人和财团法人
（2） 前者以自然人的集合为成立的基础；后者以财产为其成立的基础
（3） 基本特征：人员集合，最早有社团资格的是国家；财产集合，不管什么人、多少人，最早有财团资格的是寺院、慈善团体
（4） 未继承的遗产弥补法律欠缺
3． 婚姻家庭法——实行一夫一妻的家长制家庭制度，婚姻制度经历了由“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”的演变过程
（1） 早期实行的是有夫权婚姻（要式婚姻）。基本特征：丈夫享有特权，妻子无任何权利。妇女一旦结婚就和原家庭脱离关系，加入夫家，身分和子女一样，继承分额也和子女一样。结婚方式有共食婚，买卖婚和时效婚
（2） 共和国后半期产生无夫权婚姻，分别财产制，对待子女平等，无家长权
二． 物法
1．物与物权
（1）物
*物泛指除自由人以外存在于自然界的一切东西，凡对人有用并能满足人所需要的东西，都称为物。
*物的分类有要式转移物和略式移转物（前者是少数重要财产，必经法定程序才行处，在意大利半岛的土地、房屋、奴隶、牛、马、驴等与人的生活生产密切联系；后者可忽略转移方式）；可有物和不可有物（前者可构成私人财产；后者不可，但能构成公共财产）；有体物和无体物（前者有一定形体，人可触及；后者看不见摸不到，但有经济利益，如权力，继承权、债权，所有权被罗马人视为有体物）；动产和不动产物（前者可自行移动或用外力移动不损害价值，庄稼成熟可收割买钱；后者不可，庄稼未成熟收割就死）。
*神法物是与神有关的（神殿，寺院，墓碑，城墙）；人法物是公共财产或全人类共同拥有（街道，河流）。
（2）物权
*物权是指权利人可以直接行使于物上的权利。
*物权的范围和种类皆由法律规定，而不是由当事人自由创设。
*划分为自物权（物权标底物属于权利人本人）；他物权（属于他人）。
（3）所有权基本特性
*绝对性：所有人在法律允许的范围内可以任意处分其所有物，而不受任何限制
*排他性：一物不能同时有两个所有权，所有人有权禁止或排除他人在其所有物上进行的任何干预
*永续性：所有权与其标的物的命运共始终，只要所有权人无消灭其所有物的意思，亦无毁灭其所有物的意外事故发生，其对该物的所有权将永远存在
（4）所有权形式
*市民法上的所有权：所有权主体只能是罗马公民；客体，狭窄，要式所有物；转移方式是曼兮帕休式，仅用于买卖
*最高裁判官所有权：主要在转移方式上进行弥补
*万民法上的所有权（外来人所有权）：弥补主体缺陷
*外省土地所有权：弥补客体缺陷
2．继承法
*继承是指死者人格的延续财产继承是附属的
*继承原则：早期，概括继承的原则，既包括他的人身权利和义务，也包括财产权利和义务（浪费人制度，挥霍财产的家长）；后期，限定继承的原则，偿还父债的义务仅局限于死者财产本身，债务一旦超过债权可宣布放弃继承权，即继承人对被继承人遗产的继承的权利和义务，仅以已经登记在财产目录范围以内的遗产为限
*继承方式——遗嘱继承优于法定继承。早期遗嘱必须在民众大会公开宣布其内容，才有法律效力；裁判官时代，以书面形式并且有七人在遗嘱上签字才生效。特留分制度，为法定继承人留下特定的财产，否则遗嘱不生效。法定继承又称无遗嘱继承，指死者生前未立遗嘱，而按照法律确定继承人顺序。必须在下面几种情况下才能采用：被继承人生前未立遗嘱；虽立有遗嘱，但由于某种原因而归于无效；遗嘱中指定的继承人全部拒绝继承。继承顺序：直系卑亲属；直系尊亲属及同胞兄弟姐妹；同父异母或同母异父的兄弟姐妹；其他旁系血亲；配偶。前三个顺序允许代位继承，如代替父亲继承爷爷的遗产，这种继承顺序在《十二表法》时期盛行。
*继承顺序——早期局限于宗亲（以父姓为基础的亲属团体）。第一顺序的继承人：当然继承人，包括子女、妻子，不包括被他人收养的子女、出嫁的女儿、释放了的子女，裁判官法对继承顺序进行改革，承认解放的收养的子女也具有一定继承权，又进一步承认（出嫁的）女儿的继承权；第二顺序的继承人，宗亲，亲等近的排斥亲等远的继承人的继承权；第三顺序的继承人，族亲，同姓氏、氏族、祖先的亲属。亲等是衡量亲属关系远近的等级，直系是你产生的和产生你的，世界范围计算亲等的两种方法：罗马法上的和教会法上的，例如，我和侄子的亲等，双方都上数到同源祖先，罗马法上是三等亲，教会法上是二等亲。
3．债权——债是依国法得使他人为一定给付的法锁，法锁是指特定的双方当事人之间用法律连结和约束，给付是债务人履行义务的行为
债发生的依据（原因）——
*契约：要物契约要求转移标的物才能成立；口头契约要求双方说特定的语言，是要式契约的一种；文书契约是家长把借出的钱登载于帐簿；合意契约只要双方当事人就设立契约意思一致即可
*准契约：虽未订立契约，但仅因一方当事人的行为而产生与契约相同效果的法律关系，主要包括无因管理（管理人未受到对方委托而主动对对方事务进行管理）
，不当得利等
*私犯：侵犯他人人身或财产的行为。盗窃（窃取他人财物为己有，或窃用、窃占他人财物）；强盗（以暴力非法攫取他人财物的行为）；对物私犯（非法损害或破坏他人的财物）；对人私犯（加害他人身体，名誉，人格）
*准私犯：类似私犯而未列入私犯的侵权行为
三．诉讼法
1． 诉讼分为公诉和私诉。公诉是对直接损害国家利益的案件的审理，私诉是根据个人的申诉，对有关私人利益的案件的审理。
2． 诉讼程序——
（1） 法定诉讼：罗马国家最古老的诉讼程序，盛行于共和国前期，只适用罗马市民，整个程序分为法律审查与事实审查，依照裁判官的意见要点，由民选的承审官判决
（2） 程式诉讼：盛行于共和国后期和帝政前一百年，程式是记录双方当事人争执要点的书状。裁判官主持法律审，承审官主持判决
（3） 特别诉讼（非常诉讼）：开始于罗马帝国初期，在帝国后期成为唯一的诉讼制度。诉讼过程自始至终由一个官吏（皇帝亲自选任）来担任，原告无须传唤证人、被告。而由官府负责。——程序日益简单；公益救助色彩加强
四．历史地位
1． 对中世纪产生很大影响，使许多国家接受这一法律思想
2． 罗马三次征服世界：武力，罗马帝国灭亡；宗教，宗教改革；法律，至尽仍影响
3． 简单商品生产社会最完备的法律。罗马法结构严密、严谨、科学
4． 从罗马法复兴角度，中世纪后期罗马法复兴在很大程度上奠定了罗马法对后世的影响。日耳曼法、教会法、粗俗的罗马法→优士丁尼编纂的高度发达的罗马法（适于保护商品经济）
（1） 兴起于意大利，在其亚马菲城发现优士丁尼的《学说汇纂》的原稿，引起意大利法学家研究罗马的兴趣。波伦亚大学以注释为主要教学方法。伊尔纳留斯为创始人的注释法学派和评论法学派（后期注释法学派）
（2） 德国扮演重要角色，皇帝宣布罗马法为普通法，相对于各封建地方法而言，从帝国法院到地方普通法院统一适用罗马法
（3） 法国，其南部形成罗马法（成文法）区；北部商品经济发展较晚，为习惯法区。总体上习惯法仍占统治地位——不仅为市民阶层提供现实法律依据，而且对资本主义发展、统一的资本主义国家，国家主权意识的形成有重大影响，同时促进罗马法自身体系的重大发展，概念科学，体系严谨
（4） 罗马法对于近现代资产阶级法律的影响①大陆法系对罗马法的继承更为明显，对发展和创制法律的方法的继承②英美法系：衡平法（罗马法不系统的新的应用）民法的概念问题，现代民法借用市民法概念；公法、私法的基本划分；司法体系问题，人、物、诉讼（罗马法划分体系）；司法平等的观念与原则问题；所有权概念及其基本原则，人对物的最完全的控制和支配权利；诉讼制度，辩护、陪审、公开审判制度等
第五章  日耳曼法
五世纪至九世纪以马尔克为主要制度的西欧早期封建制时期（中世纪早期）适用于日耳曼人（民族）的法律
第一节  形成与发展
一． 产生
1． 公元前三至六世纪，民族大迁徙自北向南，日耳曼人入侵，西罗马帝国灭亡，在这一过程中，日耳曼国家、阶级形成，在日耳曼诸王国中最强大的是法兰克王国，墨洛温王朝；加洛林王朝时期，国王查理，中期发展为大帝国，但很短暂，查理死后分裂为近代法兰西、德意志和意大利三国的雏形。
2． 整个欧洲公元476年进入封建制社会。
3． 最早的法典是西哥特王朝的《尤列克法典》，其后有法兰克王国的《撒利克法典》、《里普利安法典》
二． 沿革
1． 习惯法时期——口耳相传，原来仅为习惯，后来演变为有国家强制，属人主义原则，允许被征服的罗马人适用罗马法，粗俗简单
2． “蛮族法典”的编纂（日耳曼法成文化）时期——部落<部族<民族共同特征：内容上，习惯法的记录，缺乏系统性、完整性、内容不全面；文字上，大多采用拉丁文
3． 日耳曼法与罗马法并存和相互影响时期——西哥特王朝的《阿拉利克罗马法辑要》
4． 王室法令的发展——王室法令是属地法，其效力高于部族法。按其性质，王室法令可分为教会法令（因教权从属于王权）和普通法令；按其内容，则可分为补充部族的法令、独立法令和对官吏下达的训令，其中补充部族的法令应经民众大会同意，国王颁布的独立法令要由高级僧侣和世俗显贵组成的御前会议（国王的智囊团）同意。王室法令在加洛林王朝时期得到迅速发展
第二节  基本内容
一．适用法律的原则——日耳曼法实行属人主义。在适用法律时，首先要解决两个问题：一是属人法的决定，就是如何决定一个人所适用的法律；二是不同部族的日耳曼人之间发生法律关系时，适用哪一种法律。
1． 决定属人法的一般原则：婚生子女从父法；妇女结婚后从夫法；非婚生子女从母法；不知其母，且无人收养或保护则自定；基督教僧侣从罗马法；被保护人和被收养人从保护人、收养人的法律；
2． 解决法律冲突的规则：①发生法律关系的各方的法律都有效，即各方适用自己的属人法，土地遵从其最初隶属的所有人的身份法律；在履行任何重dafa律行为前必须进行法律表白，并记录在案，如订立契约、提供证言和结婚仪式等（不会产生严重后果或侵害特殊利益的事件）。②优先适用在法律关系中利益最大的一方的法律，如受害人的赔偿金等。
二．所有权制度
1． 所有权概念——划分标准：物是否能移动，不动产主要是土地；物是否能灭失，房屋是动产
2． 土地所有权
（1） 自由农民的土地占有制（即马尔克公社土地所有制）：社员房屋所占土地及其周围的小块园地归社员家庭私有；耕地属公社集体所有，分配给社员家庭使用；森林、河流、牧场等为公社集体所有，社员共同使用。家庭只有土地的占有、使用、收益权，而公社享有管理权和处分权
（2） 大土地占有制——途径：①国王封赏给欲拉拢的或想靠拢的人。委身制即西欧封建制度形成时期教俗贵族兼并自由农民的土地，迫使他们依附于封建主而失去人身自由的一种形式。②公社社员分化。大土地占有者对国王不承担任何义务，土地成为大土地主私有的、可以转让的、世袭的自主地。大地主的土地所有权和行政权及司法权相结合，使封建贵族势力不断扩大，以至国王不得不承认他们在其领地上的这种权力，授予“特恩权”。“采邑制”—受封者宣布效忠国王，服兵役即向国王政府提供一定兵力。这一改革伴随着血腥的战争。使国王封赏的土地变为有条件的；受封者要为国王尽义务，主要是军事义务，如果受封者不履行义务，国王可收回采邑。采邑只能终生享有，不得世袭；继承人只有重新得到封赏，才能继续占有采邑。新国王上任举行施封和受封仪式，封建依附关系是直接的。社会意义在于限制封建主的特权；使法兰克社会封建化加深。（我的附庸的附庸不是我的附庸）
（3） 农奴份地——农奴从领主处领取份地，终生依附于土地，完全是可以转让的财产
3． 动产所有权
（1） 范围：牲畜、武器、农具、奴隶等
（2） 对动产实行严格保护
（3） 动产所有人行使完全的所有权
（4） 丧失动产可行使追及权——丧失动产基于自己的意思，如寄存、出借，追及权效力只及于相对人（寄存出借的对象，而不是现占有人）；丧失动产如果违反自己的意思，如被盗、被骗、遗失，则追及权效力可及于该动产持有人。除当场发现、当场追及外，还可通过捕捉（搜查）程序行使追及权
三． 债权制度——商品经济不发达，导致债法很不发达
特征：
1． 契约种类少（买卖、借贷、借用），并且订立和履行带有很强的形式主义特点，注重形式，债权、债务关系简陋
2． 公开严格保护债权人利益：五种保护债务履行的方法——①发誓（通常指剑发誓）；②名誉上的保证；③扣押财产（债权人私人直接扣押，裁判扣押）；④扣押人身；⑤设定质权（由罗马人创造）债务人为担保债务，事先将一部分财产转移给债权人让其留置、控制这些物品，标的物大多为动产，但逐渐地也以土地为标的（不方便但也有抵押权）
四． 继承制度
1． 只有法定继承，不承认遗嘱继承
2． 男子以双手接受；女子以一只手接受
3． 继承顺序是：子女、父母、兄弟姐妹；在同一顺序中，男性优于女性，继承分额女子仅是男子的一半
五． 违法行为
1． 民事上的侵权行为：对侵权行为实行血亲复仇（两个亲属团体的问题）；在日耳曼法成文化时代，已普遍实行赎罪金制度，金额可讨价还价，达不成协议则继续复仇；查里大帝时，明确禁止血亲复仇，实行赎罪金制度，确定赔偿（赎）金，杀害妇女赔偿金较高
2． 犯罪：早期，大部分违法行为属于侵权行为，私犯比公犯多，主要有叛逆、逃兵、放火、暗杀等，刑罚有两种，即死刑和宣布处于法律保护之外，死刑的方法有绞刑、活埋，被宣布处于法律保护之外者丧失一切权利，任何人都可以将他杀死；后期，国家权力增大，由国家机关惩罚的犯罪的范围也扩大了，出现了侵犯国王、侵犯教会、侵犯领主等新的犯罪种类，都处以死刑
第三节  特点和历史地位
一．特点：
1． 团体本位的法律：个人行使权利和承担义务要受到团体约束；人与人之间的关系在法律上是由他们的身份决定的，而不是凭个人意志决定的
2． 实行属人主义
3． 具体的法律规范
4． 注重形式，注重法律行为外部表现的法律
二．地位
1． 西欧封建法律的一个基本因素，社会三dafa律支柱之一：中世纪早期占统治地位，中期以后逐渐演变为地方法的一个因素
2． 对近现代资产阶级法律有重大影响，是其重要的历史渊源：英国法在很大程度上继承日耳曼法，并将其传播于世界各大洲；大陆法系也吸收了很多渊源于日耳曼法的习惯法原则和制度；在婚姻家庭制度方面对其继承较多；罗马法商品经济，日耳曼法封建因素
第六章  教 会 法
第一节  产生和发展
信徒
神职人员：在教会中有一定职务的人
基督教制定的对信徒和神职人员在信仰、伦理和教会制度等方面的规定。主要介绍天主教会的法律，很少涉及新教（北欧）和东正教（俄、东欧）
产生于公元一世纪的巴基斯坦。早期，受到罗马统治者的残酷镇压；后来基督教的教义转而宣扬“君权神授”，罗马统治者也改变了对基督教的态度；公元380年，基督教成为罗马帝国的国教；到中世纪，它又成为欧洲封建社会的精神支柱。教会法由此产生。
三个发展阶段——
一． 早期（AD4—9）（教权依附于世俗权威）——丕平献土奠定教皇国国土。公元754和756年，法兰克国王为酬答教皇为其加冕，两次攻打教皇的敌人，赠与教皇土地，使之成立教皇国。基督教获得合法地位后才确立并拥有立法权。
二． 全盛时期（AD10—15）
1． 高潮表现：
（1） 教皇在教会立法中取得至高无上的地位，在与世俗君主的斗争中取得胜利
（2） 教会法管辖范围扩大，渗透社会生活各个方面，判断标准——审判对象，信徒、神职人员；案件性质，凡涉及教会利益、宗教信仰、婚姻的案件。法学依附于教会，成为教会的婢女
（3） 教会法研究达到高潮
2． 基督教正式分裂为东西两大教派。西派教会以罗马为中心；东派以拜占廷（君士坦丁堡）为中心（东正教“牧首”）
三． 衰落阶段（AD16—  ）
第二节  渊 源
一．《圣经》
1．《新约全书》：基督教本身的经典，形成于公元世纪1下半叶至公元2世纪下半叶。《福音书》、《使徒行传》、《使徒书信》、《启示录》，原文是希腊文
2．《旧约全书》是犹太教的经典，由《律法书》（又称《摩西五经》法律意识最明显，不是摩西制定的，是上帝假借其手传授的）、《先知书》和《圣录》组成。原文是希伯来文。上帝与犹太人之间订下的约定。
3．“传十诫”——十诫内容是基督教立法的核心
戒律——
（1） 崇拜唯一上帝，而不可崇拜其他的神
（2） 不可制造和敬拜偶像
（3） 不可妄称上帝耶和华的名字
（4） 当守安息日为圣日
（5） 须孝敬父母
（6） 不可杀人
（7） 不可奸淫
（8） 不可偷盗
（9） 不可做假证，陷害他人
（10） 不可贪恋他人的妻子
二．教皇教令及其汇编（相当于罗马皇帝的敕令）——主要表现形式（级别逐渐降低）：
1． 教皇诏书：对重大事件的决定、命令
2． 通谕：向全世界或某一国家地区天主教会颁布的公开文件
3． 自动诏书：无任何人奏请或机构辅助而自动发布的文件
教令集——最早的是《格拉蒂安教令集》，本质上是私人汇编，但得到官方承认；官方法典编纂有《格利哥里九世教令集》；四部教令集汇编在一起，定名为《教会法大全》
三．宗教会议决议
内容——规定教会组织和神职人员的行为准则；对宗教反对派的处置；教会法庭的职权及条例
宗教会议——包括全教会议和地方会议
四． 罗马法的某些原则和规范
第三节 教会法的基本制度
一． 教阶制度
1． 理论根据：教会的“整个世界就是以上帝为主宰的等级结构”观念
2． 五等
（1） 教皇——①以前是罗马城主教；现在是教皇国君主②由一小撮人在西斯廷教堂选举③教皇特权：召集宗教会议；批准会议决定；有权不经过宗教会议同意，任免主教及划定主教辖区（任免主教及划分教区）；教会法院的最高审级，各地教会的重大案件一律呈送教皇审核，最高司法权；教皇本身不受任何审判；一经当选，终身任职，除因异端罪外不得罢免
（2） 枢机主教（红衣主教）——由教皇任命，是教皇的高参、亲信、特别使节，可选举或被选举为教皇
（3） 主教——由教皇任命，拥有主教管辖区即教省的最高管辖权
（4） 神甫（父）——管辖范围是教区，新教称为牧师
（5） 修士修女
二． 财产权——教会拥有大量的地产和动产，是欧洲最大的封建主。通过税收、捐赠获得土地；对其土地和动产有独立取得、存留和管辖的权利；不受世俗政府的约束；“弃绝罚”：凡强占教会财产，应受此惩处
三． 债权制度——教会法禁止牟利，禁止附利息贷款，不准经营商业获取暴利。契约终结制度“一方当事人不遵守诺言，另一方也不受契约约束。死抵押权：债权人有权获得抵押的土地或财物中的孳息收入，但又不准以此种收入抵债，实质是维护债权人利益
四． 婚姻家庭与继承制度
1． 教会法从“结婚属宣誓圣礼之一”的教义出发，确认“一夫一妻”和“永不离异”的原则
2． 应禁止的婚姻的条件是：凡许“守童身愿”、“贞节愿”以及“领受高级神品愿者”，禁止结婚；天主教徒和异教徒及叛教者不准结婚；法亲（因收养而发生的法律关系）、近亲和神亲禁止结婚
3． 撤消婚姻关系的条件是：未成年人的婚姻；男女一方无性行为者；重婚；与异教徒的婚姻；一切违反禁止结婚条件的婚姻（后三者应为禁止之列）
五． 诉讼制度
1． 纠问式诉讼是指法院根据公众告发或被害人控告，可以对案件进行调查，从调查证据到执行刑罚都由官方负责。主要流行于大陆法系国家，与抗辩式诉讼相对。
2． 宗教裁判所（异端裁判所、宗教法庭）把纠问式诉讼发展为极端残忍的审判制度。
第七章 伊斯兰法
圣战是每个穆斯林的义务。政治伊斯兰；政治与宗教结合紧密。
一．产生和演变
1．概念
（1）国内外研究动态
•《伊斯兰教神学和法学导论》戈德齐森奠定基础
•二十世纪三十年代后特别是二战后，全面发展时期。《伊斯兰教法学起源》，《伊斯兰法学导论》约瑟夫夏赫的经典之作；《伊斯兰教法律史》，《伊斯兰教法律学内在矛盾与冲突》库尔森
•中国高鸿钧，吴方贵
（2）概念——伊斯兰法又称伊斯兰教法，是宗教法，从宗教角度思考。阿拉伯国家中形成和发展起来的、适用于全体穆斯林的，有关伊斯兰宗教、政治、社会、家庭和个人生活准则的总称。（与其律法，不如教规）
2．伊斯兰教兴起和伊斯兰教法产生——伊斯兰语义“顺从”；伊斯兰教法随伊斯兰教兴起而产生，随伊斯兰教对外传播而发展（唐高仙芝败于西域）
3．伊斯兰教的发展
（1） 形成时期（7世纪—8世纪中叶）伊斯兰教创立→阿拉伯国家统一→对外扩张→帝国  表现有：伊斯兰法的根本渊源《古兰经》得到整理和汇编；“圣训”开始传述；哈里发政府的行政法令在教法以外取得重要地位；建立早期的司法制度（卡迪法院）
（2） 全盛时期（8世纪中叶—10世纪中叶）阿拔斯王朝是阿拉伯帝国最繁荣强盛的时期，跨亚非欧三洲。具体表现为：“圣训”在法律渊源中的地位愈加重要，圣训学家专门对其进行汇编和整理；形成四大教法学家派；“公议”和“类比”等教法学家创制法律的方法成为伊斯兰法的重要渊源；政府的行政法令日益增多，成为“沙里阿”的重要补充；司法机构不断完善
（3） 盲从时期（10世纪中叶以后）伊斯兰法的发展处于停滞状态，进入到“塔格利德”时期，随着四大教法学家派权威的确立，宣布关闭“伊智提哈德之门”
——沙漠中的一条内流河
4．伊斯兰法系
二．基本渊源——沙斐仪（注释家，伊斯兰法建筑大师）在《法理论纲》中的观点是伊斯兰法有四个主要法律渊源如下：
1．《古兰经》
2．“圣训”：对伊斯兰法学的主要贡献承认“圣训”为仅次于古兰经的伊斯兰法的基本渊源
3．“公议”
4．类比——教法学家创制法律的主要方法
三．特点
1． 法律的宗教化和宗教的法律化——伊斯兰法的基本规范也就是约束一个教徒的基本规范；世俗法律的伊斯兰化
2． 理论上的排他性与实践上的非排他性
3． 法律的学术化和学术的法律化
4． 内容的多样化和实用中的分散性——“圣训”传授上有一定的分歧
四．伊斯兰法的基本制度
1． 神与人之间的法律规范：主要指穆斯林的义务，“五功”、“圣战”
2． 人与人之间的法律规范：财产法、债权法、婚姻继承法等
3． 随着西方法律思想的入侵，伊斯兰法越来越小，局限在婚姻家庭；而二十世纪六十年代以后，原教主义上升，利比亚的卡扎菲提倡原教旨主义，“不要东方，不要西方，只要伊斯兰”

第八章 英国法
第一节 英国法的形成与演变
一． 英国封建法律体系的形成（1066—17世纪中期）
1．普通法的形成
（1） 诺蔓征服形成普通法发展的特殊政治经济条件
（2） 统一的司法机构的建立——（历史）《英国史》孟引，《英国封建社会》马克尧；（法制史）《英国法制史》程汉大，《普通法的历史基础》密尔松。Britain不列颠；Anglo-land英格兰
（3） 英国的历史发展
① 最早进入文明的凯尔特人——爱尔兰主体民族
② 罗马人恺撒征服高卢后，占领不列颠南部
③ 日耳曼人蛮族入侵最终导致罗马帝国崩溃——欧洲一部落布列吞人是凯尔特的一支
④ 盎格鲁撒克逊进入英国，并建立政权，形成七个王国，到公元十世纪统一
⑤ 公元十一世纪，丹麦入侵不列颠
⑥ 1066年，法诺曼底公爵威廉争夺王位，征服并夺取英国王位。贤人会议，“王在法下”——
威廉一世一方面宣布保留被征服地原有制度，另一方面带来了诺曼底统治时期行之有效的措施，并逐渐形成了进行直接管理的金字塔式结构。“我的封臣的封臣不是我的封臣”，最终形成强大的中央集权制，为普通法形成奠定政治基础。
向领主征税，颁布“末日审判书”（征税权在英国历史发展中十分重要），对土地进行调查清册。积极意义在于有利于王权巩固，也是了解地方习惯法的过程
在强大的王权支持下建立：A威廉一世建立“御前会议”，由僧侣贵族及高级官吏组成，性质——既是国王的咨询机关，同时也行使着部分立法、行政、司法职能。最初分离出来的是理财法院，又称棋盘法院，专门处理涉及皇家财政税收的案件。以后又从御前会议中分离出民事诉讼高等法院和王座法院，前者专门处理有关契约侵权行为等涉及私人利益的案件；后者专门审理刑事案件和涉及国王利益的民事案件。为扩大皇家法院的管辖权，派出巡回法官到各地巡回审判B亨利一世时期，以国王名义继续派出巡回法官，继承威廉统治措施C亨利二世时期，1179年温莎诏令颁布，使巡回审判定期化、制度化，巡回法官代表王权监督地方，进一步了解地方习惯法，收集整理典型案例或通过自己的审判形成重要原则；1166年颁布克拉灵顿诏令和1176年颁布诺桑普顿诏令，由此建立由陪审团参与审理和由皇家法官进行调查的刑事司法制度；1179年的大巡回审判诏令，由一个十二名当地居民（自由民）或骑士组成的陪审团参与审理，排除僧侣，使司法权进一步控制在王权下，陪审团按照习惯法理解（为巩固司法权，与教会达成妥协，教会法中存在教权与王权的动态之争。威廉：尊重教会权利，允许并承认教法，教权重要指标有教皇谁任免、主教大主教谁任免、教会司法权与世俗司法权孰轻孰重；禁止教会法院对世俗法院行使管辖权）——通行于整个英格兰的习惯法以判例法形式出现（普通法）
2．衡平法的兴起（衡平即救济）
（1） 社会经济关系的快速发展，12、13世纪，英国封建经济发展到较高水平，商品经济的发展导致新的法律关系的出现
（2） 普通法自身缺陷：保护范围有限；内容僵化；救济方法有限——令状制度：令状是国王发给地方领主的司法命令，其颁布具有滞后性；“国王无过错”，dafa官（精通罗马法）是国王良心的看守人（中世纪谚语）
（3） dafa官救济：最初，依据公平、正义、良心、亲自审判；后来，衡平法院——衡平法的出现以判例法为形式
3．制定法的发展（成文法）——享有立法权的国家机关或个人以明文制定并颁布实施的法律规范
（1） 制定主体（国王立法）
（2） 国家机关即国会，根据《大宪章》，召开由僧侣贵族参加的大会议，并首次允许骑士和市民代表出席会议，成为英国国会的雏形，对国王权力的限制约束，限权的产物从1343年起，国会分为上下两院
二．资产阶级革命后英国法的变化（17世纪中期—19世纪30年代）——总的发展趋势是旧瓶装新酒，内容变化，形式无突破
1． 国会立法权得到强化，制定法地位提高，比例提高但未突破原有形势
2． 内阁成为最高行政机关
3． 普通法和衡平法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级的含义
三．19世纪法律改革（9世纪30年代—20世纪初）产业革命，经济发展产生政治民主化和诉讼程序简化的要求
1． 对选举制的改革
2． 制定法数量大增，地位提高
3． 对法院组织和程序法进行改革，1875年生效的《司法法》颁布的影响
四．现代英国法的发展（20世纪初以来）英国整体地位下降，政治民主化要求日涨，欧共体出现
1． 立法程序简化，委托立法大增
2． 选举制进一步完善，以适应民主化的社会思潮
3． 社会立法和科技立法活动加强
4． 欧盟法成为英国法的重要渊源，二战后两dafa系融合趋同
第二节 英国宪法
一．渊源——基本组成部分：一系列宪法性法律文件；实践中形成的若干不成文宪法惯例；宪法判例
1． 宪法性法律
（1） 1215年《自由大宪章》——封建主与国王斗争的产物，限制王权，并非近现代意义上的宪法，但毕竟成为后世《权利法案》典范①内容：限制王权，国王不经过僧俗贵族参加的大会议则不得征税（征税合法化原则）；承认贵族教会的一些封建特权；保护保障臣民的权利和自由②意义：对封建统治阶级内部关系作了一定的调整和规范；大会议国王征税要受到监督和限制，为后世继承
（2） 1628年《权利请愿书》，重申《大宪章》对王权的限制及对臣民权利的允诺。查理一世强制借债，与国会发生冲突，国王签署此书，国会拨给国王35亿英磅，但第二年即解散国会
（3） 1679年《人身保护法》，反映反英王的辉格党的利益，真正英国资产阶级宪法的起始，交换条件是王位继承权，在司法审判中如何保护被拘禁者权利，限制非法逮捕和拘禁，保障臣民（主要是辉格党人）合法权益，未规定实体权利，只是程序性的保障——意义：为日后英国逐步建立资本主义审判制度提供法律基础；保障臣民合法权益，被视为人权的基本保障和宪法的基石
（4） 1689年《权利法案》，用国会权力压制国王权力，基本内容是限制王权，确立议会至上，建立君主立宪制，形成英国宪法基本原则——议会至上原则；法院独立原则；资产阶级法治和资产阶级权利自由不得侵犯的原则；分权原则等
（5） 1701年《王位继承法》
（6） 1911年和1949年《议会法》，规定议会如何工作，限制上议院的权力，扩大下议院的权力，实质是扩大政府权力，削减议会权力
2． 宪法惯例
（1） 有关国王的宪法惯例：国王“统而不治”；国王不能为非——国王不对任何国家决政承担责任，也不参与其决策
（2） 关于首相的宪法惯例：首相主持内阁政务；首相组阁——英国政府外延大于内阁，内阁主要大臣有20左右个人，其中的核心部分只有四五个人
（3） 有关内阁与议会关系：内阁失去议会众议院信任要全体辞职；内阁首相可以下令解散议会众议院重新选举，1742年，首相沃波尔首创内阁向下议院负责的先例（内阁必须由下院多数党组成，首相和内阁成员必须是下院议员；首相通常是下院多数党首脑；如果下议院对内阁投不信任票，内阁必须集体辞职，或者通过英王解散议会重新选举；如果新选出的下议院仍对内阁投不信任票，内阁必须辞职）
3． 宪法判例
二．基本原则
1． 英王统而不治的原则
2． 议会主权的原则——议会拥有最高立法权
3． 责任内阁制作为行政机关的内阁对议会负责的制度
4． 法治原则——英国宪法学家戴雪认为：如果由行政法和行政法院来管辖行政违法行为，那就是赋予政府以特权，不符合法律面前人人平等的原则；不承认有行政法，反对法国双轨制，认为其只能助长政府权力
5． 分权原则——立法司法行政三权之间的分立与制衡并不严格
三．特点
1． 极强的历史延续性
2． 不成典性，并非无成文文字，而是无宪法典
3． 柔性宪法，制定和修改程序及其效力与普通法一样——目前宪法发展：非观念束缚，而是利益结构的调整
第三节 英国法的渊源
一．普通法
1． 概念：（广义）12世纪后通行于英格兰的法律；（狭义）12世纪后，由英格兰皇家法院创制适用并发展的法律；（从比较法角度）以英格兰为主要基础，以判例法为主要渊源
2． 原则：
（1） 遵循先例原则（基本原则）——欧洲法院对所有英国法院有约束力；上议院的判决对所有英国法院有约束力；上诉法院的判决对所有下级法院有约束力；高等法院的判决对所有下级法院有约束力；所有下级法院均受高级法院判决的约束
（2） 程序先于权利（基本特征）——研究英国法的一把金钥匙“没有程序的救济就没有权利的实现”：一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护
① 什么是程序？——首先，确定有管辖权的法院；其次，选择一个使被告可以出庭的形式；第三，选择一个对付被告拒绝出庭的形式；第四，选择一个采取缺席判决的形式；第五，要熟悉辩论的规则；第六，要确立是否请陪审团参加
② 什么是权利？——与其说来源于宪法，不如说来源于法院判决，换句话说，臣民是否有权利，取决于是否与救济方法
③ 如何理解程序优于权利？——普通法的内容只是一些诉讼程序，它依赖于国王的令状，程序依令状不同而不同；权利依赖于诉讼程序的存在，当事人的首要问题是要皇家法院同意受理，因此，必须在现存令状中进行选择，因为不同的诉讼程序规定不同的诉讼方法；意味着程序的错误必然导致权利的丧失
（3） 这一原则如何形成？——直接化的统治；特有的令状制度的出现及进一步定形；日耳曼对抗性诉讼；英国经验主义哲学（思想渊源和基础）（思维方法：大陆法系演绎推理，而英美法系是归纳推理）——“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，经验主义的不可知论
（4） 对英国法的影响：影响英国法体系的庞杂性，没有理论框架，英国法是熟悉诉讼程序的法律实务者的法律，英国法学家重视程序而轻视理论；影响英国法的公法（令状）性质和双重结构（普通法和衡平法双轨运行）（并行于同一河道中的亮股水流——梅特兰）；影响英国法的独特的法律部门和法律概念；影响英国法的连续性，即保证其发展的稳定性和连续性，连续性的两次挑战是罗马法复兴运动和19世纪法典编纂运动
二．衡平法
1． 概念：从14世纪起，由dafa官在审判实践中以良心和正义为基础发展起来的，旨在弥补普通法不足的判例法
2． 特点：诉讼程序简单，dafa官发挥重要作用，其命令具有强制性；衡平法的调整对象补充普通法的不足；英美法受罗马法（万民法）影响的重要表现
三．制定法
1． 种类：欧盟法；国会立法；委托立法
2． 制定法和判例法的关系：制定法数量少，效力高，作用大，但其内容需要判例法加以补充，其解释也必须借助于相应判决的制定
第四节 英国刑法及其学说史
一．刑法的历史发展——地域上：英国的英格兰和威尔士适用的刑法；法系上：具有普通法系特点的刑法。英国刑法渊源主要表现为普通法
1． 14世纪，英国形成判例，重罪与轻罪的犯罪体系
2． 19世纪，国会制定一系列刑事立法，但英国一直未形成具体的系统的刑法典，在犯罪方面，为适应新政治经济变化和资产阶级学说的兴起，出现了一些进步，如犯罪主体只能是人，犯罪者必须有犯意，无犯意的行为不构成犯罪，刑法只惩罚犯罪行为，不惩罚犯罪精神 。19世纪刑法改革后，逐步走向轻刑化，假释，创立缓刑制度，颁布未成年人犯罪法。二战前，刑罚种类有自由刑、死刑、笞刑、缓刑、苦狱和罚金
3． 二战后，刑法修改委员会到法律委员会。促进刑法法典化，但迄今仍无专门的刑法典。改革：犯罪方面，1967年《刑事法令》废除三分法，但判例法仍存在，从程序角度犯罪分为三类，即危害国家安全罪，危害公共秩序罪，对人、财产、其他的犯罪；刑罚方面，废除肉刑，宣布永远废除死刑
二．英国刑法思想
1． 霍布斯——古典自然法的代表人物。刑法属于成文法之列；凡法律所禁止的言论或行为是恶，法律所规定而不执行的也是恶；恶是犯罪的前提；划分罪与非罪是以国家法律作为衡量标准的；最严重的犯罪有藐视法庭等；刑法是国家统治者根据人们对法律的禁与令的为与不为；强调对罪犯的教育与管教
2． 洛克——古典自然法的代表人物。政府论。对刑法思想的贡献有：强调罪行法定；阐述正当防卫理论，并举例阐述其条件与内涵（自己生命安全受到直接侵犯；来不及诉诸法律）；强调私有财产权，公民有自卫权和反抗权
3． 边沁——功利主义法律思想家。发展孟德斯鸠等人的罪行相适应原则；创造性的论证了犯罪补偿原则等
第五节  财产法
英国法无独立的民法部门，也就不会有统一的商法，而是三法：财产法、契权法和侵权行为法。大致相当于大陆法系的物权法，但范围更小，侧重于不动产。
一．地产制（整个财产法的最复杂的问题）
1． 英国财产法的独特制度。诺曼征服后，国王拥有全国的土地，是法律上的土地所有者。
2． 地产权并非严格意义上的所有权，是在地产上的各种权益，与大陆法系的不动产所有权不同。
3． 不动产（Real Property——Immovable Property）来自对物诉讼（actio in rem），这种诉讼要求收回实体的、特定的物；动产（Personal Property——Movable Property）来自对人诉讼（actio in personam），这种诉讼要求特定人（针对现占有人）归还原物或赔偿损失。不动产主要是土地，但不包括租借地。
4． 在1925年之前英国的地产权：
（1） 占有地产权和将来地产权
（2） 残留地产权和复归地产权：都属于将来地产权。当存在复归地产权时，土地最后归还土地的授予人或其继承人；而存在残留地产权时，土地最终会转到第三者手中
（3） 完全保有地产权和租借地产权：前者有三种基本形式，即不限继承地产权（最接近于大陆法系土地所有权的一种）、限继承地产权、终生地产权。后者是以契约形式规定的有条件即有一定期限的地产权，最常见的形式是定期租借权。租借地在英国被认为是动产。
5．1925年，英国颁布六项财产立法，保留两种地产权即不限继承地产权和租借地产权。租借地产权的封建性减轻，地产拥有人及租借人只需交纳税款或租金，无需承担封建义务。
6．地产制是带有封建性质的土地制度
二．信托制（英国信托制的前身是受益制；现代信托法基本上源于英国）——受益制
1． 封建地产制使土地占有者必须承担沉重的封建义务——社会背景
2． 三个当事人：出托人（地产拥有人），受托人（中间人，接近于遗产执行人），受益人
3． 受益制在衡平法院保护下发展而来，故保留大量的衡平规则。衡平法院的法官根据公平、正义的原则，对当事人的权益给予适当的保护
4． 国王与国会达成协议，即《受益制条例》，取消消极受益制，积极受益制逐渐发展为信托制
第六节  契约法
契约法与资本主义发展紧密相连，资本主义发展需要财产流动起来，而契约是使财产流通的最好方法。
一．契约法的演变
1． 财产法是古老部门，而契约法是新兴领域
2． 早期的普通法院只受理涉及土地的契约，而且要求这种契约必须具有书面形式、加盖印章，并有证人作证
3． 普通法院的法官们逐渐从非法侵害之诉中发展出违约损害赔偿诉讼令状，对口头契约等非正式契约进行保护、补救、救济
4． 出现对价制度
5． 17至18世纪，契约法远未完备，仍处于初级阶段
6． 19世纪自由资本主义上升时期，英国契约法最终形成
二．对价制度
1． 对价是盖印契约以外一切契约的必备要素，实际上是互有损失、互相得利，就是以自己的诺言去换取对方的诺言，或者说是为了使对方作出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为来作保证。有无对价是法院判断当事人之间是否存在契约，有无权利义务关系的主要根据。因单方诺言产生的纠纷，法官根据对价裁决。正予合同除非订立书面契约，否则无对价
2． 对价原则：
（1） 对价无需相等：法院不问对价的大小，只关心对价的有无，但在现代英国已有所动摇
（2） 过去的对价无效：所谓过去的对价即订立契约前已经履行的对价
（3） 履行原有义务不能作为新诺言的对价
（4） 平内尔原则：即债权人同意用归还部分欠款的办法来抵销全部债务的许诺不受法律约束，因为债务人未对此许诺提供新的对价，债权人可以追索余款
（5） 不得自食其言原则：这是对对价制度的重要修正。一方作出许诺，对方确信此诺言并按诺言采取了行动，如果许诺者不履行诺言会造成明显的不公平，那么，该诺言就可以由法院强制执行
第七节  侵权行为法
侵权行为是民事方面的行为，是私人之间的行为，其发展与普通法中的诉讼形式相连。
侵权行为责任原则——

一．过失责任原则
1． 与民法的基本精神相一致
2． 该原则以被告对原告的利益负有适当的义务为前提，如果被告未能尽到法律承认的适当注意的义务就是过失，由此过失对原告造成损害，被告须赔偿责任。在诉讼中，原告必须清楚地证明被告未能尽其适当注意的义务，即有过失，而且原告本人必须毫无过失。该原则在整个自由资本主义时代非常流行，有利于刺激资本家的冒险精神
二．比较责任原则——19世纪中后期，在过失责任原则的基础上，形成了比较责任原则。它仍以个人的过失为基础，但在确定赔偿时，不仅要考虑被告的过失，也要考虑原告的过失，对双方的责任进行比较，根据双方过失的轻重以确定责任的大小。
三．严格责任原则
1． 19世纪后半叶以来，随着工业化程度的提高而产生。依照过失责任原则和比较责任原则，原告必须证明被告确有过失，这对于现代工业社会中的受害者来说是极为困难的
2． 该原则的涵义：在法律规定的某些条件下，无论被告是否有过失，只要发生了损害事实，被告就必须负完全的赔偿。只适用于工商事故、高危行业、交通事故、环境污染这些领域，大量民事案件仍主要适用过失责任原则。
3． 原告只要能证明自己所受的侵害确由被告的行为造成，即可得到赔偿
第八节  诉讼法
一．法院组织——英国实行双轨制。根据法律渊源的不同，创制法院系统。普通法与衡平法两dafa院系统互不隶属，相互平行。一般情况下，遵循衡平法，但衡平法院不能干涉普通法院，除非普通法不能满足受害者的需求或社会发展的需要。1875年后衡平法院和普通法院合二为一，衡平法和普通法不再经纬分明，但仍能分辨。
1． 高级法院和低级法院（级别）
（1） 英国的高级法院包括上议院和最高法院；最高法院又包括上诉法院，高等法院和皇家刑事法院。其中，上议院是实际上的最高法院；最高法院名为“最高”，却并非民刑案件的最高审级。大部分案件在上诉法院终审；皇家刑事法院是初审法院，审理重要案件。另外，枢密院司法委员会是英海外领地的最高上诉审级。
（2） 低级法院包括郡法院和治安法院。后者的法官是门外汉，没有受过法律训练，是业余法官，无薪水，但后者只审理小事、小案件，并且有1至2名受过良好法律训练的职员。
2． 民事法院和刑事法院（审判的性质）
（1） 民事诉讼高等法院的王座法庭可行使一部分刑事方面的审判权
（2） 根据请求额进行分工
（3） 只有皇家刑事法院还在实行陪审制；大约有98%的刑事案件都由治安法院通过简易程序加以审判
二．陪审制度（Jury System）
1． 英国陪审制的重要特点之一是大小陪审团共存。其中，大陪审团负责起诉，小陪审团负责审理，但19世纪末，起诉工作交由警察，后来又出现检察官，遏制警察权力。
2． 在民事案件中，当事人有权请求陪审团参与的仅限于欺诈、诽谤、诬告、非法拘禁案件
3． 陪审团的职责是就案件的事实问题进行裁决；设立陪审团的目的是让陪审团成员运用普通人的理解能力判断一个案件的事实。因此，陪审员必须是“门外汉”。
4． 对陪审团的裁决一般不允许上诉，法官只能在裁决的基础上做出判决
5． 陪审团的裁决在历史上必须是全体通过，现在一般案件只要求多数通过，但仍有些案件要求一致通过。
6． 美国陪审制应用更广泛，美宪法规定请求陪审团参与是公民的权利之一。
三．辩护制度
1．（审判方式）对抗制又称抗辩制，相对于纠问制（职权制），法官主持开庭，对双方的动议和异议作出裁决，在法庭上只充当消极的仲裁人的角色，律师才是主角。
2．律师制度：英国律师制度的最大特征是律师的分工，有出庭律师和事务律师两类。事务律师主要从事一般的法律事务，可在低级法院出庭，但不能在高级法院出庭辩护；出庭律师的主要职责是出庭为当事人辩护，可以在任何法院辩护，也称为辩护律师。由事务律师出面为当事人聘请辩护律师，出庭律师与当事人之间不直接发生联系。有时当事人还需要聘请皇家大律师（QC）。诉讼费用高。20世纪90年代，英国对律师制度进行许多改革，规定事务律师经过严格的培训和考核，也可以取得在高等法院辩护的资格。
第九章  美国法
第一节  美国法律制度的形成和发展
一．殖民地时期的美国法（1607-1776）
主要是吸收和移植英国法，但并非全盘吸收，原因在于主观上不愿意遵循英国法；客观上英国法带有封建色彩，不一定适应殖民地的需求
1． 殖民地早期（整个17世纪）
（1） 英国殖民统治不十分稳固，相对粗浅
（2） 殖民地本身缺乏熟悉英国法的法律人才以及相关书籍
（3） 适用英国法很粗浅，各个殖民地“各自为政”，甚至以《圣经》为判案依据，更有根据根据衡平原则的
2． 殖民地中期（18世纪上半叶）
（1） 加强英国的法律统治，英国议会审核殖民地的法律
（2） 说明殖民统治加深
3． 殖民地晚期（18中叶-1776）
（1） 这是继承和吸收即全盘继受英国法的阶段
（2） 1772年，爱德华•柯克的《英国法总论》和布拉克斯(William Blackstone)的《英国法释义》(Commentaries on the Laws of England)
（3） 司法机构：殖民地设立适用普通法的地方法院，取代巡回法院，法官来自英国，受过良好的法律训练
二．建国初期（1776-1828）
1． 从盲目排斥英国法转向有理性地批判性地继承英国法
2． 起初反感英国而学法国，并掀起法典化运动，其中，路易斯安那州比较彻底，因为它原来是法国殖民地，属于大陆法系；纽约州编出“菲尔德法典”，英国法学家边沁主张功利主义，认为判例法过于庞杂，于是建议制定法典，但这里的法典不同于大陆法系的法典，它是在继受英国法的基础上的法典化
3． 后来因为法国法律尚处于变动之中和随着美国与英国关系的修好，又提出“回归英国法”，这里的“回归”是指重新确认1776年以前的已经在殖民地推广的法律继续适用，但如果该法律与独立事实不相融，则不再适用
4． 判例只有说服力，无拘束力
三．改革时期（1828-1868）
1． 根据自己的实际情况对已往的法律体系（制度）进行重新的评论和改革
2． 手段和步骤
（1） 通过制定新的法律、法令，使资产阶级的某些法制观念得以确立
（2） 法学理论上的某些准备：肯特(Kent)的《美国法释义》和约瑟夫•斯托里(Joseph Story)的多种著作——共同特点是结合美国条件对英国普通法进行系统阐述
（3） 司法实践：初步取消普通法院与衡平法院的区别
（4） 官方出版的从1789到1847的美国最高法院的判例集，总共90卷
3． 美国现代资产阶级法律制度基本确立
四．现代立法时期（1868年至今）——主要变化
1． 从19世纪下半叶到20世纪初，出现新型的适应垄断资本主义的立法，赋予政府机构更大的权力干涉经济，最明显的标志是《反托拉斯法》
2． 20世纪40、50年代的将近20年的时间里，美国社会发展处于动荡时期，制定大批的反劳工、反民主立法
3． 20世纪60、70年代，社会思潮由反民主到大谈社会福利，1962年后，南方黑人运动高涨，种族歧视色彩减弱
4． 20世纪70、80年代后到现代，随着技术革命的深入，新型的有关计算机方面的立法出现，新型立法的不断出现补充、弥补了原有法律
（《法律重述》不是成文法，而是判例法，是对判例法的系统化。《美国法律汇编》或称《美国法典》不是真正意义上的法典，而是历年联邦立法的汇编，包括1776年到1926年12月7日的全部的有效的法律，宪法和宪法性法律除外，每年出一个补编，每五年对这五个补编进行修订，并将其加入《联邦法律汇编》）
第二节  美国法的渊源和特点
一．美国法的渊源
1． 制定法（地位高于英国，数量也多于英国）
（1） 宪法规定联邦和各州有各自的立法权限
（2） 联邦的立法权限是国防，外交，税收，货币，洲际、国际贸易，专利，海商等，采取列举方式
（3） 各州的立法权限采取保留方式规定，宪法没有明确授予联邦的和没有禁止各州的
2． 普通法
（1） 来源于1776年以前的英国普通法，现在的美国的普通法因州而异
（2） 1938年“埃里铁路诉汤普金斯案”：美国联邦法院既可以适用联邦法律，也可以适用各州法律，各州法律可以是制定法也可以是普通法；排斥了联邦的普通法，而是根据各州的普通法进行判决；这项判决否认美国有任何普通适用的联邦普通法存在，每一个州都有自己的普通法
3． 衡平法（比英国更重视，管辖权范围更广）
目前只有特拉华州还设有单独的衡平法院
——制定法效率最高，可改变头判例法；通过判例法解释制定法
二．美国法的特点（美国法与英国法的不同点）
1． 封建因素少，奴隶制度不是美国社会的基础
2． 法律体系庞杂
（1） 19世纪末20世纪初的“统一州法运动”，成立半官方的统一州法委员并非会，政府支持，由各州派著名的律师等共同起草“模范法”（“标准法典”，只是草案而并非真正的法典，特点有两个：州法和可能有很多州采用），《统一商法典》（49个州承认；路易斯安那州例外，它是特殊法域；是州法，而非国会立法；实施情况可能不同），《标准刑法典》，《标准公司法》
（2） 联邦和各州有独立的立法机关和司法系统，没有统一的法律体系，共有52个（50个州和1个哥伦比亚特区，再加上一个联邦法律体系，其中，哥伦比亚特区委托国会代行立法权）
3． 制定法在法的渊源中占有非常重要的地位
4． 法律具有更强烈的伸缩性
（1） 制定法：联邦宪法至高无上，有制定法不用判例法，美国联邦最高法院具有解释法律和违宪审查权
（2） 判例法：弹性更大，遵循先例原则不如英国那样严格，联邦和各州的最高法院常常在不同时期作出前后矛盾的判决，不遵守先例，下级法院的法官也可以，不过要担很大的风险。英国直到1967才允许不遵守过时的和错误的前例，但仍罕见
5． 种族歧视色彩明显——历史上如此，现实已很淡
第三节  宪法
一．联邦宪法的历史渊源
1．《独立宣言》
（1） Thomas Jefferson起草
（2） 提出“天赋人权”、“主权在民”，宣布“人人生而平等”
（3） 自然法重要思想——社会契约论
2．《邦联条例》——处于对英独立战争中，当时国家的结构形式松散，主权掌握在各州手中
二．1787年联邦宪法
1． 宪法的制定
（1） 政治上，民族矛盾解决，阶级矛盾上升，军费不足
（2） 经济上，邦联政府无征税权，面临着对内消除关税壁垒的竞争局面、对外抵制商业劲敌的任务
2． 宪法的基本内容和原则
（1） 1787年宪法由序言和7条本文组成，其中前三条分别是立法权、行政权和司法权，该宪法在1787年制定，1789年批准生效
（2） 国家结构形式由邦联制转为联邦制，扩大联邦的权力，缩减各州的权力，但未明确规定主权属于联邦还是各州，也未规定已加入的各州可否退出联邦
（3） 当时州权主义思想盛行，实际上仍是邦联，各州仍保留其主权
（4） 1803年，以马歇尔为首席法官的联邦最高法院，通过对“麦卡洛克诉马里兰”案的判决，承认联邦和州都有主权，应相互尊重，承认默视权，成为国家主义的里程碑，默视理论盛行（联邦主义原则）
三．三权分立与相互制衡的原则
1． 立法、司法、行政三个机构完全平等与独立，行政使权力时相互制约
2． 总统制的共和制政体；议会与总统分别选举
3． 立法权属于国会——
（1） 美国是典型的两院制国会：上议院（参议院）代表地方政府，由各州选派议员2人组成，任期6年，每两年更换其中的1/3；下议院（众议院）是人民的代表，由各州按人口比例选举产生每两年选举一次
（2） 参议院权力大于众议院；参议院的特权（咨询和同意权）如下：①总统在任命国家（联邦）高级官职时，必须征得参议院的同意（简单多数的同意即可）②总统与外国缔结条约时要征得参议院2/3的同意
（3） 国会的权力：立法权；对行政权司法权构成一定威胁；宣战的权力；上下两院共同行使修改宪法和弹劾总统的权力
4． 行政权属于总统——
（1） 总统既是国家元首又是政府首脑
（2） 总统资格：年满35周岁；在美国居住满14年；出生于美国；本宪法采行时已是美国公民（针对早期的总统）
（3） 权力：
① 行政权：拥有指挥、监督联邦全部行政机构的权力，一切行政机构向总统负责（英国内阁向议会负责）；享有广泛的任免权，有权任命联邦所有行政官吏，免职时无需国会同意；拥有宣布进入紧急状态的权力，紧急状态下总统可以行使超越宪法授予的权力，对此的限制有——事先通知国会；紧急状态应当在6个月后消失，但总统可以再次宣布进入该状态
② 立法权：总统是立法的倡议者，总统向国会提交年度国情咨文，在一定意义上是一种立法方案。拥有对国会立法的否决权——国会法案必须交由总统签署，上下两院各1/2即可通过法案，但要2/3才能驳回总统的否决；搁置否决权，即10天之内总统若既不签署也不否决，则如果10天后国会仍在开会中，法案自动生效，如果国会已经闭会，该法案被搁置并且永不再提。委托立法权，即国会委托政府立法
③ 总统是全部武装力量的总司令，拥有军队最高指挥权
④ 根据惯例，总统兼任本党首脑，提名下任本党总统候选人
5．司法权属于联邦最高法院——
（1） 司法独立
（2） 确认联邦最高法院的法官的终身任职
（3） 法官薪水很高，相当于副总统
四．宪法的修改问题
1． 美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式是宪法修正案
2． 迄今为止，国会共通过28条宪法修正案，生效的有27条。具有重大影响的是关于公民权利的宪法前10条修正案，即“权利法案”；南北战争后关于废除奴隶制，承认黑人选举权的第13、14、15条宪法修正案；20世纪后关于扩大选举权，男女享受平等权利的修正案
3． “权利法案”
（1） 美国宪法本文7条中根本没有公民权利和自由的规定（宪法两大内容：国家根本制度；公民基本权利和义务）
（2） 1789年召开的第一届美国国会的第一次会议通过宪法第1条至10条修正案，一般称做“权利法案”
（3） 第1条至第4条罗列了公民的基本权利和自由
（4） 第5条规定“法律的正当程序”条款
（5） 第5条至第8条对诉讼程序和刑事被告的基本权利作出了规定，包括建立陪审制；实行“一事不再理”的原则（哪怕是第一次错误也不能再以这一罪名起诉审判）
（6） 第9条规定不得剥夺宪法中没有列入的人民的权利
（7） 第10条划分了联邦和州的权力界限
（8） 补充方式：
第四节  反托拉斯法（antitrust law）
一． 不是反对一切形式的垄断只要不是在很大的程序上妨碍自由竞争；运用国家权力干预和调整经济的表现；遏制垄断组织的某些行为，使中小企业能与之公平竞争
二． 法律渊源主要是联邦立法，即《谢尔曼反托拉斯法》（美国第一部反托拉斯法，也是反托拉斯领域的最基本的立法）；《克莱顿反托拉斯法》（补充前法的不足）；《联邦贸易委员会法》（补充前两部法的不足，设立联邦贸易委员会，负责执行各项反托拉斯法律，该委员会是国家机构、特别法院，行使准司法权）
三． 具体的垄断行为——
1． 横向的限制行为：在竞争对手之间就同一商品的流通范围、服务领域进行划分
2． 纵向的垄断行为：在商品的生产流通的不同环节进行限制竞争的行为
3． 兼并：包括横向纵向混合等形式，是市场发展的必然趋势；兼并可能会使得该领域的企业数量实质性（明显）的减少
第五节  司法制度
一． 美国联邦最高法院的司法审查权
1． 司法审查源于美国，又称为违宪审查权，是一种宪法的保障制度。是西方国家通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本司法制度。美国联邦最高法院的司法审查权指美国最高法院有权通过审理有关案件解释宪法，审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州采取的行政措施，宣布违反联邦宪法的法律和行政措施为无效
2． 美国联邦最高法院司法审查权的起源
（1） 美国由最高法院负责违宪审查，是司法实践的结果，它的政治理论基础是三权分立
（2） 1803年的“马伯里诉麦迪逊”案的裁决开创了违宪审查的先河
（3） 该案确立的司法审查的宪法原则是：宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法查抵触；联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；经法院裁定违宪的法律或法律规定不再具有法律效力。但联邦最高法院只是宣布违宪，而不是宣布其无效；因为美国是判例法国家，由联邦最高法院宣布违宪的法律或法律规定在其他法院也不再适用，实际上是无效的
（4） 美国最高法院司法审查权的作用：调整联邦与州关系的重要手段，“麦卡洛克诉马里兰”，扩大了联邦权力，限制了州权，确立了联邦中央在宪法明确规定的权限内至高无上的国家主权原则，维护了宪法的最高权威。实现分权制衡的重要手段，使司法部门有权制约立法和行政部门。灵活地调整社会利益，联邦最高法院在不同历史时期，根据国际、国内形势的演变，阶级力量对比的变化以及经济发展的状况，灵活地解释宪法，以维护统治阶级的政治、经济利益，例如，“平等保护”条款，主要是针对黑人的，最初认为种族隔离是合理的，黑人和白人只是在不同的地区平等地受教育，后来又解释为不合理
二． 法院组织
双轨制的法院组织：一套是联邦法院组织系统；一套是州法院组织系统，互不领导
1． 联邦法院组织系统
（1） 包括联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院
（2） 联邦地区法院：每州至少有一个，全美共有九十四个，最多的州有四所，每个法院有一至二十七名法官。地区法院对于司法管辖权限内的案件具有初审管辖权，它也是联邦法院系统中惟一实行陪审制的法院
（3） 联邦上诉法院：全美五十个州分为十个巡回区，哥伦比亚特区作为一个巡回区，每一巡回区设立一个上诉法院。上诉法院只有上诉管辖权，负责受理不服本巡回区法院判决和联邦某些管理机构裁决的上诉案件，只看初审时适用法律是否有问题，而不管事实如何，因为陪审团裁决为终审。一般来说，上诉法院的判决为终审判决。
（4） 联邦最高法院：由首席法官一人和法官八人组成。除因“行为不当”（严重渎职）受到国会弹劾，不得免职。最高法院审理初审案件（涉外案件和以州为当事人的案件），上诉案件（不服州关于裁决的上诉案件），特别上诉案件（经过特别程序，通过移送令转呈的案件）（美国民商不分，行政与刑事不分）
2． 州法院组织系统
三． 联邦和州法院的司法管辖权
联邦和州法院在管辖权上没有从属关系，两套法院相互平行、独立，但二者之间又有联系
联邦法院的管辖范围——
1． 涉及联邦法律（性质）的问题
2． 多样性的问题：要求争诉标的足够大，一般在十万美元以上；不具有排他性，被告可以要求从州法院提交联邦法院，反之不行
第十章  法国法
第一节  法国法的形成和发展
一．四个时期（法国法是大陆法系的母法，其民法典尤其具有代表性）
1． 日尔曼法时期（5世纪——9世纪）
2． 法兰西封建法时期（9世纪——18世纪下半叶）
（1） 封建割锯阶段→等级代表君主制阶段→君主zhuanzhi阶段
（2） 显著特点：诸法并存，法律渊源分散，包括习惯法、罗马法、成文法，王室法令在资产阶级革命前夕才大量出现
（3） 法域：以中部的卢瓦尔河为分界，北部以巴黎为中心，自然经济占主导地位，习惯法地区；南部靠近地中海，商品经济发展早，以罗马法为主的成文法地区
（4） 当时民事法律带有强烈的等级色彩；刑事法律上则非常野蛮
3． 资产阶级立法时期（18世纪末——19世纪末）（现代法确立的时期）
（1） 初创阶段（1789—1799）——制定许多单行法令，如《人权宣言》、雅各宾派时期颂布的法令等；彻底摧毁封建制度
（2） 全面立法时期（1799—1815）——拿破仑亲自领导制定六法：宪法、民法典、民事诉讼法典、商法典、刑事诉讼法典和刑法典，为后来法国资本主义发展奠定了基础
（3） 法制发展阶段（1815—19世纪末）
4． 现代立法时期（20世纪以来）
（1） 出现新型立法（新的法律部门）
（2） 对以前的六法进行适当地修改，但刑事诉讼法典、刑法典实际上被取代

高级王云霞老师：2002级1班外国法制史教案
2002级1班外国法制史教案
     2002级1班全体同学：大家好！
在你们无法集中上课的时候，请不要中止外国法制史课程的学习。本学期的教学内容还有近一半没有完成，希望大家利用这段时间自己先预习一下教材，尤其要注意以下部分内容：
一．英国部分：财产法中的地产制和受益制；契约法中的对价制度；侵权行为法中的侵权责任原则；诉讼法中的法院组以及陪审制、对抗制和律师制度。
二．美国部分：美国法的发展演变（尤其是对英国法的继承与发展）；美国法的渊源和特点；宪法的制定、基本原则和修正；《统一商法典》的制定和特点；反托拉斯法的制定和意义；刑法的渊源和特点；联邦和州司法管辖权的划分、司法审查权。
三．法国部分：法国封建法的渊源和特点；法国近代法律体系的建立及其特点；法国宪法（人权宣言、1791年宪法、1875年宪法和1958年宪法）；行政法院和法国行政法的特点；民法典的制定、原则、特点、发展及其世界影响；1810年刑法典和1994年刑法典。
四．德国部分：近现代德国法的发展与演变；帝国宪法、魏玛宪法和1949年基本法的内容、特点；民法典的制定、特点及其世界影响，尤其注意将其与《法国民法典》进行比较。
五．日本部分：日本法的形成与发展，尤其注意它吸收和移植外国法的进程和手段；明治宪法和1946年宪法；民法典的制定、特点和影响。
在预习过程中，大家可以结合教材后面的提示和练习题，进行思考和学习。参考书都已列在教材最后，不再补充。
已经布置给大家的讨论题希望能够做好。没有完成的继续做，已经完成的还可以补充、修改。正式集中上课的时候统一交。
请大家注意身体，注意劳逸结合。
王云霞。2003年4月28日。

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