2015年全国法律硕士联考考试精解

第一章  导论
【考点点拨】
记忆并运用民法的概念、民法的调整对象、民法的解释、民法的基本原则等内容。本章出题方式主要是选择题。本章知识点很少，不是出题的重点。较为重要的知识点包括民法的词源、形式意义上的民法和实质意义上的民法的划分、各项基本原则的主要内容等，出题频率最高的是诚实信用原则及其判定。
【大纲分析】
第一节  民法概述
一、民法的概念和特征
■民法的概念
【分析】民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)明确规定： 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系。这一规定科学地揭示了我国民法调整的社会关系的范围，明确划分了民法与其他法律部门的界限。
民法的概念可以从以下几个方面来理解：
1．民法调整的是平等主体之间的社会关系。法律关系主体之间地位的平等性，是民法区别于调整主体之间具有隶属关系的法律部门，如行政法等法律部门，的重要标志。
2．民法所调整的社会关系在内容上表现为财产关系和人身关系。
3．民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
纵观各国民事立法和民法理论，可以将民法作以下划分：
第一，形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法，指由立法机关系统一编纂成民法典的民法规范体系。实质意义上的民法是指具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括民法典和其他民事法律、法规。形式意义的民法起源于罗马法，并为大陆法系国家采用，英美法系国家没有形式意义的民法，只有实质意义的民法，而且以判例为特点。我国没有民法典，但有作为民事基本法的《民法通则》以及大量单行的民事法律、法规。
第二，广义的民法和狭义的民法。所谓广义民法，是指一切调整平等主体之间财产关系和人身关系的成文法和不成文法、民事普通法和民事单行法的总和，其外延包括民法典、其他民事法律法规、婚姻家庭法以及传统商法等。狭义民法仅指编纂成民法典的民事规范系统。我国采用广义民法的概念，将民法定位为调整民事法律关系的法律规范的总和，其外延包括民法通则、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法以及公司法、票据法、保险法、海商法等。
第三，民法典和民法通则。民法典是按照一定的体例，系统地将各项民事法律制度编纂在一起的立法文件。民法典的编纂模式主要有两种：一是罗马式，即法学阶梯式。这种模式将民法分为人法、物法和诉讼法。近代民事立法中，《法国民法典》是这种立法体例的典范。二是德国式，即潘德克顿式。这种模式是历史法学派体系化地研究古罗马法所得的成果，将民法典分为总论、物权、债权、亲属和继承五编。近代民事立法中，《德国民法典》是这种立法体例的典范。目前，我国正在着手制定民法典，《民法通则》作为调整民事法律关系的基本法，起着类似于民法典的作用。
■民法的特征
【分析】民法具有以下特征：
1．民法是权利法。民法以权利为中心建立规范体系，对于民事主体的民事权利的确认和保护是民法的基本职能。民法赋予民事主体广泛的民事权利，如人格权、物权、债权、继承权、知识产权等，同时民法为民事主体享有和行使民事权利提供了保障。
2．民法是私法。关于公法和私法的划分标准主要有三种学说：一是利益说，二是意思说，三是主体说。在我国强调公法与私法的划分有助于弘扬私法自治的民法理念，以减少国家不合理的干预。
3．民法主要是实体法。民法既是民事主体从事民事活动的行为规则又是司法机关处理民事案件的裁判规则，主要规定民事主体之间的实体权利和义务。民法中也有少数程序性的内容，如宣告失踪制度、宣告死亡制度、不动产登记制度等。这些程序性的规定服务于民事权利、义务的实现。
4．民法规范大多为任意性规范，兼有强行性规范。民法主要通过任意性规范而不是强行性规范调整社会关系。任意性规范充分尊重主体的意志自由，允许主体依自己的意志和利益设立、变更和消灭民事法律关系。同时，民法利用强行性规范在合理的范围内对经济生活进行干预。民法规范中，任意性规范和强行性规范并存，体现了民事主体的意思自治性与国家意志强制性的结合。
二、民法与其他部门法的关系
【分析】民法与宪法。宪法是根本大法，是一个国家法律体系的基础。任何法律如果违反宪法，都不具有法律效力。民法作为法律体系的有机组成部分之一，必须符合宪法所确立的基本原则和精神。民法的立法、司法和法律解释活动都必须遵守宪法的规定。民法中的诚实信用、公序良俗等内涵不确定的原则在进行价值补充的时候，必须以宪法中所确立的基本原则、理念为依据。
民法与经济法。在我国，经济法的调整领域主要涉及国家运用公权力对宏观市场经济秩序进行调控而形成的法律关系。虽然民法与经济法都调整基于市场活动而产生的经济关系，但是二者在性质上存在明显区别。民法所调整的法律关系具有平等、自愿的特征，而经济法所调整的法律关系具有管理与被管理、监督与被监督、命令与服从的特征。民法以自治为基本特征，经济法则更多体现国家管制的色彩。
民法与行政法。行政法是围绕国家实施其行政管理职能而产生的法律部门。行政法在整体上属于公法的组成部分之一，与作为私法的民法存在根本的区别。行政法所调整的社会关系中，至少有一方当事人是国家行政管理机关，行政法律关系的当事人的法律地位是不平等的，包含了行政隶属的色彩。
民法与劳动法。劳动法所调整的核心内容是劳动合同关系，虽然劳动合同关系的双方当事人在性质上也属于平等的主体，但是基于劳动者保护等特殊的社会政策因素，劳动合同关系发展成为了具有自己特殊调整规则体系的民法特别法，与一般的合同法存在区别。此外劳动法还涉及诸如劳动保险、劳动安全保障、劳动技能培训等体现国家对劳动关系进行管理、调整的问题，因此在现代法律体系中，劳动法日益发展成为一个具有综合性的法律部门。
三、民法的渊源
民法的渊源是指民法的具体表现形式。
【分析】民法的渊源包括两种类型：一是制定法，二是非制定法。制定法是指经过具有立法权或准立法权的国家机关，以条款形式加以编纂，制定成文件的法律或法规。作为民法渊源的制定法主要包括：
1．法律。法律是指由国家立法机关制定的具有普遍约束力的立法文件。包括：(1)宪法； (2)民事基本法(《民法通则》)；(3)民事单行法(商标法、专利法、著作权法、合同法、继承法、担保法等)以及针对特定权利主体、客体或特殊问题而制定的既有民事规范又有行政法规范的法律，如合伙企业法、土地管理法、产品质量法、消费者权益保护法等。
2．行政法规。行政法规是指由国家行政机关制定的以条例、办法、细则等形式出现的规范性文件，主要指国务院及各部委制定的法规。
3．地方性法规。此处地方性法规是指由地方人大、政府依法制定的在本地区有效的法规。
4．最高人民法院的指导性文件。这里主要是指最高人民法院所作的司法解释、案件批复意见等。
非制定法包括民事习惯和法学理论。这里的习惯必须是人们所熟知的、反复适用并为善良的习惯。法学理论也须被有权解释所采纳。
四、民法的解释
■民法的解释的概念
【分析】民法的解释，是指一定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义、确定其内容的活动。
民法的解释包括三个方面的内容：
1．民法的解释的主体是特定的，对民法有权进行解释的是国家机关。民法的解释有正式的民法的解释和非正式的民法的解释之分。正式的民法的解释仅指特定的有权主体对于民法进行解释、适用的过程，非正式的民法的解释是指一切社会主体对于民法所作的解释。
2．民法的解释的主体在解释的过程中受到法定的权限、程序的限制，并且需要运用一系列的原则、方法，即法律解释技术。
3．民法的解释的目的在于说明法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等，从而确定民事法律规范的内容和规范意图。这种狭义的民法的解释不包括在法律规范没有具体规定时所进行的漏洞补充和法律规范不确定时所进行的价值补充。

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