张捷：力拓毁约与中国的反垄断法的学术问责

（本文系转载，原作者为张捷律师）

这是我2009年发表的文章，在5年过去后中国的环境发生了翻天覆地的变化，在国家调查外国组织和政府对中国学术和社科领域的渗透时，将此文重新发表，反垄断是国际激烈博弈的手段，也是各种势力影响中国立法最严重的地方，希望有关方面能够重视这些问题。



力拓毁约与中国的反垄断法的学术问责


中铝入股力拓的交易以力拓的毁约而告终，在整个事件中，我们看到了世界垄断巨头的博弈，如果中铝入股力拓成功，那么我们将有董事席位，可以了解他们的运作情况，对于中国是非常有利的，但是面对这样的毁约，我们还要看到另外的问题。

这个另外的问题就是他们的垄断问题，力拓的毁约的同时，还与必和必拓达成了合资协议，两拓这样的合资，直接的结果就是世界垄断的加强，对于中国所面对的情况，是应当进行反垄断措施的。

我们记得当初中铝入股力拓，都需要德国、巴西等国的反垄断机构批准，而两拓这样的紧密合作，我们的反垄断机构在干什么呢？难道我们只是在危机股价大跌的时候成为可口可乐解套的工具？

为此我们发现我们的反垄断法是有非常大的问题的，我们把问题归纳一下：

1、对于境外企业的垄断如何处罚，我们法律所制定的没收违法所得和罚款，根本无法境外执行，它们通过代理进来，我们也限制不了他们，应当采取世界通行的做法对于他们的产品征收惩罚性的关税等税收来完成，但是我们的反垄断法没有这方面的依据，要细则补充，比如他们不缴纳罚款，我们就可以单独征收惩罚性关税。

2、市场垄断地位只说明了什么样可以推定（如三家达到四分之三）是垄断，但是没有达到这个标准不等于说没有垄断，只是不能直接推定，那么实际执行的依据怎样确定？

3、垄断企业不提供调查的资料，我们只是罚款，但是罚款数额很少，50万元对于国际垄断巨头什么都不算，不能有足够的压力，是否可以把不提供调查的证据推定成为垄断？

4、对于监管机构不明确，各个部门的职责也不明确，发改委、商务部、工商总局等等都有权利，权利互相交叉需要协调。而对于境外企业的集中，中国的工商总局不是涉外部门，怎么行使权力？

5、提起调查和调查过程、程序的规定不足，如何应诉、举证、抗辩等等没有规定，案件如何进行审理也有问题，如果是政府依照职权行政处理，应当有听证的程序，这样的程序怎样进行？不服行政裁决进行诉讼，这样的诉讼由什么法院管辖？审理的程序和依据对于非专业的法官怎样允许专业鉴定机构的介入？等等问题说明实际操作层面上的问题都缺乏。

6、对于国内企业和国际企业，应当按照外交对等原则有不同的标准，体现国民待遇。

只有我们发挥了《反垄断法》的威力，西方的垄断巨头才会有所收敛，如果我们对于两拓的垄断征收惩罚性的关税作为反垄断措施，他们就不会那样的嚣张，因为澳大利亚的铁矿石到中国有运输的成本优势，如果这样的优势被我们的反垄断税所征收，必将改变世界的格局。而对于现货交易，我们也可以征收非优惠的关税，让大家都走到国家控制的轨道上来。

而这里我们发现《反垄断法》有这样多的问题，我们的专家都干什么去了？我们对于行政职能部门的问责，责任就是追到公开的专家决策上，而我们的专家一齐发生这样低级的失误，我们就很难对于行政决策者进行问责，而对于我们的专家，难道就没有问责了吗？

从来我们的权力和责任应当是统一的，对于这些专家，需要的更是如此，没有水平就不要充当专家，因为这个专家是具有很大的利益的，将来可以宣传自己是中国《反垄断法》的权威人士，从而收取大量的律师费、咨询费等等，但是你专家犯了错误，就没有问责、没有惩罚吗？

更有甚者，中国的很多专家都得到过外国各类组织的资助，到各国进行考察，如果犯了低级错误，让曾经给他支持的外国组织、机构等等在中国立法上获得了利益，那么对于这样的专家意见，我们难道不应当更深入的审查一下他犯错误的背景吗？

我们在文革中烂扣间谍特务的帽子，给了所有文人一致抵制对于这些专家的非法行为的审查，但是矫枉过正不能是长期的政策，在中国融入全球的情况下，西方各种机构的势力也是在向中国渗透，这根弦是不能放弃的。

我们还有就是现在的抄袭等等学术腐败下，好像不抄袭的专家就是好专家，我们的对于专家的要求实际上是大幅度的降低，而对于专家的假冒和不懂装懂，一定要把它也放到学术腐败上来抓，没有水平的，就不能让他心存侥幸的妄称专家。

所以在力拓毁约事件后，我们要想一下我们的反垄断法，如果我们有此大棒的压力，境外垄断巨头也不会这样的猖獗，而对于我们所制定的《反垄断法》如此之多的问题，参与制定这部法律的专家们应当被社会监督和问责，这样才能使假专家不能冒充专家，有间谍嫌疑的也有所顾忌，将来制订其他中国的重要法律时，就不会这样的漏洞百出。