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宋朝武《民事诉讼法学》(第3版)笔记和课后习题(含考研真题)详解

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ooo 发表于 17-8-8 18:29:02 | 只看该作者 回帖奖励 |正序浏览 |阅读模式
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内容简介
目录
第一部分 笔记和课后习题详解
 理论编
  第一章 民事诉讼
   1.1 复习笔记
   1.2 课后习题详解
  第二章 民事诉讼法学
   2.1 复习笔记
   2.2 课后习题详解
  第三章 民事诉讼法律关系
   3.1 复习笔记
   3.2 课后习题详解
  第四章 诉与诉权
   4.1 复习笔记
   4.2 课后习题详解
  第五章 民事诉讼法基本原则
   5.1 复习笔记
   5.2 课后习题详解
 制度编
  第六章 民事诉讼基本制度
   6.1 复习笔记
   6.2 课后习题详解
  第七章 当事人
   7.1 复习笔记
   7.2 课后习题详解
  第八章 法院与管辖
   8.1 复习笔记
   8.2 课后习题详解
  第九章 民事诉讼证据与证明
   9.1 复习笔记
   9.2 课后习题详解
  第十章 诉讼调解与和解
   10.1 复习笔记
   10.2 课后习题详解
  第十一章 民事诉讼保障制度
   11.1 复习笔记
   11.2 课后习题详解
 通常审理程序篇
  第十二章 第一审普通程序
   12.1 复习笔记
   12.2 课后习题详解
  第十三章 简易程序
   13.1 复习笔记
   13.2 课后习题详解
  第十四章 第二审程序
   14.1 复习笔记
   14.2 课后习题详解
  第十五章 审判监督程序
   15.1 复习笔记
   15.2 课后习题详解
  第十六章 审判程序中的特殊情形
   16.1 复习笔记
   16.2 课后习题详解
  第十七章 法院裁判
   17.1 复习笔记
   17.2 课后习题详解
 特殊程序编
  第十八章 特别程序
   18.1 复习笔记
   18.2 课后习题详解
  第十九章 督促程序
   19.1 复习笔记
   19.2 课后习题详解
  第二十章 公示催告程序
   20.1 复习笔记
   20.2 课后习题详解
 民事执行程序编
  第二十一章 民事执行程序概述
   21.1 复习笔记
   21.2 课后习题详解
  第二十二章 民事执行主体
   22.1 复习笔记
   22.2 课后习题详解
  第二十三章 民事执行开始
   23.1 复习笔记
   23.2 课后习题详解
  第二十四章 民事执行阻却
   24.1 复习笔记
   24.2 课后习题详解
  第二十五章 民事执行结束
   25.1 复习笔记
   25.2 课后习题详解
  第二十六章 民事执行措施
   26.1 复习笔记
   26.2 课后习题详解
  第二十七章 民事执行救济与民事执行回转
   27.1 复习笔记
   27.2 课后习题详解
 涉外民事诉讼程序编
  第二十八章 涉外民事诉讼程序概述
   28.1 复习笔记
   28.2 课后习题详解
  第二十九章 涉外民事诉讼管辖
   29.1 复习笔记
   29.2 课后习题详解
  第三十章 涉外送达与期间
   30.1 复习笔记
   30.2 课后习题详解
  第三十一章 司法协助
   31.1 复习笔记
   31.2 课后习题详解
第二部分 名校考研真题
 2015年中国人民大学806应用法学(诉讼法部分)考研真题及详解
 2014年中国政法大学801法学综合二(民事诉讼法学部分)考研真题及详解
 2013年中国政法大学801法学综合二考研真题及详解
 2013年武汉大学829民事诉讼法学考研真题及详解
                                                                                                                                                                                                    内容简介                                                                                            


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??第二部分为名校考研真题详解。精选中国人民大学、中国政法大学、武汉大学等名校近年的考研真题,并提供了详尽的答案详解。本书历年真题的答案及解析由高分考生根据本科目考研的参考教材和相关教师的授课讲义等精心编写而成,解题思路清晰、答案翔实,突出难度分析,对常考知识点进行了归纳整理。
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内容预览
第一部分 笔记和课后习题详解
理论编
第一章 民事诉讼
1.1 复习笔记
【知识框架】



 民事纠纷的概念和特征


 民事纠纷 公力救济
民事纠纷解决机制 私力救济
民事纠纷与民事诉讼  社会型救济

 民事诉讼的概念和特征 
民事诉讼 
 与刑事诉讼、行政诉讼的关系 

  概述
民事诉讼目的  主要学说
  意义 



概述  程序公正价值
 目的性价值 诉讼效益价值
民事诉讼价值 程序自由价值

实体公正价值
工具性价值
秩序价值
民事诉讼程序价值协调及其在我国的实现  

概述 

 当事人主义
民事诉讼模式  类型 
 职权主义
 我国民事诉讼模式——职权主义模式
【重点难点归纳】
一、民事纠纷与民事诉讼
1.民事纠纷
(1)民事纠纷的概念和特征
①民事纠纷的概念
民事纠纷,又称民事冲突、民事争议,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。
②民事纠纷的特征
a.纠纷主体之间的法律地位具有平等性。
b.纠纷权利义务内容具有民事性。
c.纠纷的解决具有可处分性。
③民事纠纷的分类
根据民事纠纷的内容和特点不同,可将民事纠纷分为两大类:
a.财产关系的民事纠纷,包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷;
b.人身关系的民事纠纷,包括人格权关系的民事纠纷和身份关系的民事纠纷。
(2)民事纠纷解决机制
①民事纠纷解决机制的概念
民事纠纷解决机制,是指在一定社会中实行的,解决和消除民事纠纷的一整套制度和方式。
②民事纠纷解决机制的分类
a.私力救济。私力救济,是指在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,当事人依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利。根据不同标准,私力救济又有以下分类:
第一,依据解决纠纷的方式不同,私力救济可分为强制和交涉;
第二,依据法律性质不同,私力救济可分为法定的私力救济和法外的私力救济。
b.公力救济。公力救济,是指国家设置的,通过国家公权力强制性解决纠纷的机制。公力救济包括行政救济和司法救济。
c.社会型救济。社会型救济,是指基于纠纷主体的合意,依靠社会力量解决民事纠纷的机制,包括调解(诉讼外调解)和仲裁。
③我国多元化的纠纷解决机制
a.我国多元化的纠纷解决机制的框架
在价值取向或功能上,一端是社会自治取向,另一端是法律服务和司法利用取向;在运作方式上,有公益型和市场型两种基本类型,中间还有不同层次的社会或行政性纠纷解决方式。
b.我国现行的民事纠纷解决方式主要包括:和解、调解、仲裁、诉讼。诉讼是最终的、最具有权威性的处理民事纠纷的方式。
2.民事诉讼
(1)民事诉讼的概念和特征
①民事诉讼的概念
民事诉讼,是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼法律关系的总和。民事诉讼由诉讼活动和诉讼关系构成。
a.诉讼活动
诉讼活动是指人民法院和诉讼参与人围绕案件的解决所进行的能够产生一定法律后果的活动。
b.诉讼关系
诉讼关系是指人民法院和一切诉讼参与人之间在诉讼过程中所形成的诉讼权利义务关系。人民法院始终是诉讼关系中的一方主体,与作为诉讼关系中另一方的诉讼参与人发生关系。
c.诉讼活动能够产生、变更或消灭诉讼关系,而诉讼关系又通过诉讼活动表现出来。
②民事诉讼的特征
a.民事诉讼具有国家公权性。
b.民事诉讼具有程序性。
c.纠纷解决的强制性、终局性和权威性。
(2)民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼的关系
我国现行诉讼体制包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼,三者之间虽有共通之处,但由于性质不同,存在诸多差异。
①当事人双方诉讼地位不同
民事诉讼中原告、被告双方诉讼地位完全平等,诉讼权利义务对等。刑事诉讼公诉案件中检察机关是公诉人,代表国家提起公诉,并进行法律监督,刑事诉讼的被告人和公诉人法律地位根本不同。行政诉讼中双方当事人诉讼地位虽然平等,但是被告一方固定是行使行政职权的行政主体,原告为行政相对人,双方当事人享有的诉讼权利和承担的诉讼义务不完全对等。
②诉讼对象不同
民事诉讼解决的争议是民事权利义务争议。刑事诉讼所要解决的是被追诉人刑事责任的问题。行政诉讼解决的争议是行政争议,是因行政机关行使职权、实施公务活动而发生的纠纷。
③当事人处分权不同
民事诉讼解决双方当事人民事权利义务争议,双方当事人不论在实体上还是在程序上,都有依法处分其权利的自由。在刑事诉讼和行政诉讼中,刑事诉讼中公诉人与被告人不能进行和解或调解,行政诉讼中就行政法律关系的争议,也不适用调解方式解决,作为当事人一方的行政机关胜诉后无权放弃自己的权利。
④结案方式不同
民事诉讼结案方式包括调解和判决两种。刑事诉讼除自诉案件外,只能用判决的方式结案,不能用调解的方式结案。行政诉讼的被告是行政主体,除赔偿诉讼可以适用调解,不能以调解的方式结案,只能判决结案。
二、民事诉讼目的
1.民事诉讼目的概述
民事诉讼目的,是以观念形态表达的国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。民事诉讼目的的实质可以从以下几个方面予以理解:
(1)民事诉讼目的的选择主体是国家。
民事诉讼目的是一种国家意志,是国家设置民事诉讼程序制度时的预先目标选择。
(2)民事诉讼目的是一种观念形态。
民事诉讼目的是通过意识、观念预先设计的民事诉讼活动所指向的结果。
(3)民事诉讼目的是国家期望通过进行民事诉讼所达到的一种理想状态。
国家在设置民事诉讼程序制度时将这一观念贯彻其中,并指导民事诉讼程序制度的运行,以期民事诉讼所达到的结果能够符合自己的意愿,达到预期的理想状态。
(4)民事诉讼目的的实现以国家强制力为后盾。
民事审判活动是经过国家授权的,以国家强制力保证其实施的,体现国家意志的司法活动,正是在这种司法活动中,民事诉讼目的得以强制实现。
(5)民事诉讼目的属于动态范畴。
一个国家的民事诉讼目的并非一成不变,不同历史时期的民事诉讼目的由于国家对民事诉讼的期望结果不同会有所不同。同一历史时期的不同国家之间,由于价值观念、文化传统等因素的不同,民事诉讼目的也会有所不同。
2.民事诉讼目的主要学说
(1)国外有关民事诉讼目的的主要学说
①权利保护说
权利保护说以实体法的实现为着眼点,强调民事诉讼的目的就在于保护实体权利,而诉讼不过是保护实体权利的手段。
②维护法律秩序说
维护法律秩序说认为,国家设立民事诉讼制度的根本目的,在于维持法律所保护的社会秩序。
③纠纷解决说
纠纷解决说认为民事诉讼是解决民事纠纷的一种方式,而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利义务关系。因此,民事诉讼的目的应为纠纷的强制性解决。
④程序保障说
程序保障说认为民事诉讼是以程序保障的赋予为目的,国家设立民事诉讼制度,是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等,并在诉讼构造中平等使用攻防武器,各拥有主张、举证的机会。
⑤权利保障说
权利保障说认为诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法上的实质权。但该学说无视实质权与请求权在机能上的根本区别。
⑥多元说
多元说主张,纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保护,都应当视为民事诉讼制度的目的。
⑦搁置说
搁置说认为,关于民事诉讼目的的议论因为高度抽象化,而且也没有明确的优劣标准,应当先将其搁置起来。
(2)我国关于民事诉讼目的的学说
①维护社会秩序说
认为民事诉讼目的为维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行,其核心是社会经济秩序的维护。
②多元说
多元论以民事诉讼价值的多元性为基础,认为民事诉讼目的应满足各诉讼主体的价值需求。
③利益保障说
利益保障说认为,民事诉讼制度的目的应是利益的提出、寻求、确认和实现,即利益保障。民事诉讼制度的设立、运作和运用,均应在强调维护当事人争议之实体利益的同时,还应努力维护当事人之程序利益。
④纠纷解决说
纠纷解决说认为,包括民事诉讼在内的各种制度的目的指向,应该是现实中发生在当事人之间的民事纠纷。在诸种解决民事纠纷的制度中,民事诉讼应当属于由国家强制力保证实施的、具有终局效力的制度。
3.民事诉讼目的的意义
(1)民事诉讼目的与其他相关民事诉讼理论有着紧密联系,民事诉讼目的理论与其他相关民事诉讼理论,如民事诉讼价值论、民事诉讼模式等存在紧密的联系,相互支撑;
(2)民事诉讼目的能够为民事诉讼法解释提供依据。
三、民事诉讼价值
1.民事诉讼价值概述
(1)价值概述
①价值是一个关系范畴,只具有相对的意义,故须确定相应的价值主体和客体。
②价值兼具一元性和多元性。
(2)民事诉讼价值的概念
①民事诉讼价值的概念
民事诉讼价值关系是在诉讼价值主体的诉讼活动中,诉讼价值客体本身的存在、特性,具有与诉讼价值主体的需要和诉讼目的相一致、相符合的性质。
②民事诉讼程序价值的内容
a.程序自身的属性和功能——程序的内在价值;
b.满足程序价值主体诉讼需求的价值——程序的外在价值;
c.程序的内在价值和外在价值发生冲突时如何进行评价——程序价值评价。
(3)研究民事诉讼价值的实践意义
在构建新型审判程序制度过程中,应把程序价值理念渗透到具体审判程序原则、规则中。通过对民事诉讼程序价值理论的研究,树立民事诉讼程序自身独立的价值。
2.民事诉讼的目的性价值
民事诉讼价值是诉讼价值主客体之间需要与满足的关系。在诉讼程序中,某些需要的满足,是诉讼价值主体活动的内在目的本身,诉讼程序满足这种需要所形成的价值,又称“目的性价值”。它包括:
(1)程序公正价值
①程序公正的理论模式
根据罗尔斯的观点,程序公正分为以下几个层次:
a.纯粹的程序公正,即指一切以程序要件的满足为标准,结果公正只能由程序所决定,在此系统之外不存在其他的评价标准。
b.完善的程序公正,这种标准体现为,民事诉讼程序的设置是否可以再现事件真实、准确适用实体法。
c.不完善的程序公正。不可能存在使结果公正得以完全实现的程序,要达到这样的目标,必须综合其他的相关评判要素。
②程序公正的内涵
对现代民事诉讼程序公正的评价具体表现在以下方面:
a.平等性。它具体包括两层涵义:一是当事人享有平等的诉讼权利;二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。
b.中立性。诉讼从本质上讲,就是冲突双方当事人将争议事项提交给冲突之外的第三方进行评断的过程。裁判者中立有三项规则:一是任何人不能作为有关自己案件的法官;二是冲突的结果中不能含有解决者个人的利益;三是冲突的解决者不应有对一方当事人的好恶偏见。
c.参与性。程序参与包括两项基本要求:一是当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的,而非受强制、被迫的行为;二是当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会,这是程序参与的核心。
d.公开性。程序公开是指诉讼的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众可以知晓的方式进行。程序公开在我国有确定的法律依据,首先是宪法上的要求;其次,程序公开是我国司法制度的要求;最后,程序公开也是民事诉讼制度的要求。程序公开的全过程应当包括证据公开、质证认证公开、辩论公开以及判决理由公开。
(2)诉讼效益价值
诉讼效益这反映了经济成本与经济收益之间的函数关系。在民事诉讼当中,提高诉讼效益的措施有:
①降低诉讼成本。
②有效利用时间。
③确保法官在一定程度上的自由裁量权。
④要建立科学合理的司法体制结构。
⑤加强民事诉讼程序的规范性和可操作性。
(3)程序自由价值
程序自由价值主要表现为个体不断将诉讼程序内化为诉讼价值主体的自身力量,并将意志自由转化为行动自由的现实过程。程序自由价值具体内容包括如下方面:
①保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制。
②保障法官的审判权不受外在压力的干预,外在压力既包括来自法院内部领导的压力,也包括来自法院上级主管部门的压力,更包括一般社会公众及媒体的舆论影响等。
③保证程序价值主体进行理性选择,诉讼程序对价值主体恣意的限制正是以保证主体的自由选择为前提的。
3.民事诉讼的工具性价值
工具性价值,是指诉讼程序满足主体某些需要所形成的内在价值,包括实体公正、秩序等具体形态。
(1)实体公正价值
实体公正就是裁判结果公正,其标准主要体现于两个方面:
①真实地再现争执的事实
这是实体公正的首要标准。在民事诉讼中,对争执事实的再现必须通过当事人和法官的证据活动来完成。主要体现为:
a.遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则。
b.法院对证据的审查、判断是发现客观真实的又一保障。
②正确地适用法律
法官对法律的正确适用,是指根据某一争执案件的事实情境而宣告法律上对这一事实情境的处理结果。在不违背基本法律规则的前提下,在民事诉讼的证据鉴别认定、选择法律适用等方面充分发挥法官的司法能动性,行使其必要的司法自由裁量权。
(2)秩序价值
秩序价值反映了程序的强制性和排他性,它包括和平与安全两个方面。民事诉讼程序在维持司法秩序上的作用主要体现在以下几个方面:
①对各种主张和选择可能性进行过滤,找出最适当的判断和最佳的裁判方案;
②通过充分的、平等的发言机会,疏导不满和矛盾,使当事人的初始动机得以变形和中立化,避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向;
③既排除法官的恣意,又保留合理的裁量余地;
④裁判不可能实现皆大欢喜的效果,至少总有一方当事人的期望要破灭,因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满,程序要件的满足可以使裁判变得容易为失望者所接受;
⑤程序参加者的角色分担具有归责机制,可以强化服从裁判义务感;
⑥通过法律解释和事实认定,作出有强制力的裁判,使抽象的法律规范变成具体的行为指示;
⑦通过法官与角色分担的当事人的相互作用,在一定程度上可以改组结构,实现重新制度化;
⑧程序限制了法官的恣意,反过来也有效地保护了法官,减轻了法官的责任负荷,从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。
4.民事诉讼程序价值协调及其在我国的实现
(1)协调程序公正与诉讼效益的关系
①程序公正与诉讼效益都属于诉讼的内在价值,具有一致性。
②诉讼效益的注重在一定程度上限制了程序公正的实现,而程序公正的增强会直接导致诉讼效益的降低。
③促进程序公正和诉讼效益的协调统一。主要有以下两个方面含义:
a.公正在诉讼领域始终带有根本性,任何一项诉讼制度必须遵循最低限度的程序公正。在此基础上考虑提高诉讼效益,尽可能以较少的司法资源解决较多的纠纷。
b.程序公正的基础地位并不意味着其具有优先于效益而获得实现的必然性。
(2)协调程序公正与实体公正的关系
程序公正是实体公正的前提,但公正的程序并不必然产生公正的结果。针对二者关系,主要有以下观点:
①“绝对工具主义”,以实体公正吞并程序公正。
②“程序至上主义”,以程序公正吞并实体公正。
③“统一价值观”,不为程序的内在价值与外在价值确定一种不变的价值等级,也不承认程序保障与保护权利、解决社会冲突与维护法律秩序哪一个方面绝对优越。注重具体条件和个案情况的不同,从符合实现最迫近需要的角度,来确定两方面价值的实现程度。
(3)民事诉讼价值在我国的实现
①从观念上加以转变,对民事诉讼程序价值进行重新认识。
②在诉讼中确立程序公正对实体公正的优越地位、程序公正对诉讼效益的优越地位、诉讼权对审判权的优越地位。
③弘扬程序公正、程序效益、程序自由等内在价值,树立民事诉讼程序的权威,并以之指导我国民事诉讼活动的司法实践。
四、民事诉讼模式
1.民事诉讼模式概述
(1)民事诉讼模式的概念界定
①民事诉讼模式是一个宏观概念,是从宏观上对民事诉讼体制特征的抽象和概括。
②民事诉讼模式的内容表现为法院与当事人之间的诉讼关系。
③民事诉讼模式受民事诉讼目的和民事诉讼价值观的支配。
(2)民事诉讼模式研究的意义
①民事诉讼模式研究可以为揭示民事诉讼体制提供分析手段。
②民事诉讼模式研究可以为民事诉讼程序制度的完善提供指导方向。
③民事诉讼模式研究可以为民事审判方式改革提供理论支撑。
2.民事诉讼模式类型
(1)两种民事诉讼模式类型
民事诉讼模式包括当事人主义和职权主义两种类型。对当事人主义和职权主义的划分,依据的标准主要是法院与当事人之间在民事诉讼中的权限配置。当事人主义诉讼模式权限配置重心倾向于当事人;而职权主义诉讼模式权限配置重心倾向于法院。
①当事人主义的具体内容
a.民事诉讼程序的启动和进行依赖于当事人,法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序;
b.法院或法官裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人,作为法院判断对象的主张只能来源于当事人,法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外,主动收集证据。
②职权主义的具体内容
a.程序的进行依法院职权推进;
b.在诉讼对象的确定、诉讼主张等方面,法官不受当事人的约束,可以在当事人主张之外认定案件事实;
c.法院在诉讼资料、证据收集方面拥有主动权。
(2)各国民事诉讼模式的类型
①英美法系国家多采当事人主义,大陆法系国家多采职权主义。
②英美法系国家体现当事人主义原则的是“对抗制”的诉讼机制。
③大陆法系和英美法系的主要国家的民事诉讼模式均为当事人主义的诉讼模式。但是大陆法系的当事人主义与英美法系的当事人主义在当事人与法院权限配置的量上存在区别。
④前苏联和东欧国家的民事诉讼体制应属于职权主义。
(3)民事诉讼模式的成因分析
①民事诉讼模式的构建,要受各种主客观因素的影响和制约。
②对大陆法系民事诉讼模式的形成产生最直接影响的还是其政治和经济因素。
③英美法系民事诉讼体制的成因
a.在经济上,商品经济的发展仍然是英国民事诉讼体制和模式变化的主要因素。
b.在思想观念方面,资产阶级所提倡的自由平等的政治哲学和自由竞争的经济观念对其有重大影响。
④前苏联的职权主义模式是前苏联社会大变革的产物。
3.我国民事诉讼模式
(1)我国民事诉讼模式的发展
①1982年颁布实施的《民事诉讼法(试行)》在基本模式的构架上以前苏联的民事诉讼基本模式为参照,所构建的民事诉讼体制属于职权主义。
②1991年我国对《民事诉讼法(试行)》进行了修改,程序设置弱化了法院的职权干预,强化了当事人的处分权,当事人的诉讼地位受到了更多的重视。主要表现在以下几个方面:
a.缩小了法院依职权调查取证的范围,加重了当事人的举证责任;
b.强调法院调解应坚持当事人自愿原则;
c.缩小了法院依职权启动诉讼程序的范围;
d.缩小了上诉审查范围,即由全面的职权审查改为限于上诉请求的有关事实和法律。
③新民事诉讼法对法院职权干预的弱化仅是一种量上的变化,我国民事诉讼立法至今仍为典型的职权主义模式。
(2)我国民事诉讼模式的完善
我国民事诉讼模式的完善应注意以下几个方面:
①折衷观点在民事诉讼模式研究中并不适合。
②具体问题的研究并不能抹杀理论研究的功用。
③民事诉讼模式并非一成不变,随着影响其形成的诸多因素的变化,民事诉讼模式也要进行量上或质上的调整。
④随着民事审判方式改革的深入进行,我国民事诉讼中当事人的权限配置不断得到强化,而法院的职权正在逐步弱化。

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