吉林大学考研笔记（国家重点学科法理学1）

第一讲     法学教育一、法学教育的历史
（一）西方的法学教育

1、近代大学法学教育最早产生于中世纪时期的意大利，当时意大利大学法学教育非常兴盛，来自英、法、德等欧洲各地的留学生云集意大利的大学学习罗马法

2、近代欧洲的法学教育培养了一大批有学识的法律人才，使欧洲各国形成了比较强大的法律职业群体，对近代欧洲法律乃至社会发展产生了重要的推动作用

3、在当代的欧美各国，由于法律职业在社会中有很高的地位和影响，法学教育非常发达兴盛。大凡有影响的综合性大学都有法学院或法律系

4、模式风格不同
a、
美国，研究生层次的教育
b、
澳大利亚，双学位制法学教育
（二）中国的法学教育

1、中国的大学法学教育是在引进西方大学教育体制和模式的过程中逐步产生的。1868年同文馆请美国人丁韪良讲授“万国公法”，这是中国最早的法学教育
19世纪末20世纪初举办的一些西式大学堂开始出现法科，如：1895年举办的北洋大学堂、1902年举办的山西大学堂、1912年民国政府“大学律”七科“文理法医农工商”

2、新中国成立后， 政法教育取代了传统意义上的法学教育。在1952年司法改革过程中，政府对大学法学教育进行了新的布局。各大学原先设置的法律系或被撤销或被合并，这一过程被称为院系调整。经过调整后全国设立法律系的大学从34所减少到6所，即人大、四所政法院校和东北人大

3、改革开放以来，中国的法学教育如雨后春笋般涌现。就教育形式而言，有普通高等法学教育、党校系统的函授法律教育、法院检察院系统的业余大学、司法行政系统的政法干部管理学院、中华全国律师中心的法学教育，还有各种职业大学、广播电视大学、大学的函授学院或成人教育学院、夜大的法学教育。法学教育的层次保所中专、大专、本、硕、博
二、法学教育的功能
   法学教育的功能是培养合格的法律人才。所谓合格的法律人才就是掌握了法律理论知识、法律职业知识，具备了法律表达能力、法律思维能力、法律分析能了和法律研究能力的人才
（一）法律理论知识

1、法律概念
   法律行业也有自己的一套专业的概念和术语，用来概括和表达各种有关法律的事务、状态、行为。学习法律者应当掌握各种法律概念，能熟练地运用法律概念观察、思考和解决法律问题
   例：犯罪预备、未遂、中止、即遂等术语

2、法律命题
    无论是法学家对法律现象的认识、看法，还是法律对人们的要求或指示，都是以命题的形式表达出来的。学习法律者应当掌握大量法律命题，善于运用法律命题来进行判断和推理

3、法律理论
    理论是指用来系统地解释事物或现象的一系列关联性命题，一个命题只能解释或揭示事物的个别属性、特点。而由一系列命题所构成的理论则能从某一个方面对事物作出系统的解释。我们要变得比普通人高明、提高认识能力，就得掌握、学习法律理论
（二）法律职业知识
   大学法学教育的主要任务是培养法律职业人才。以给将来要从事法律职业的人必须学习和掌握法律职业的基本知识，了解法律职业的基本情况，包括法律职业的角色、历史、制度、道德、技能、责任
（三）法律的表达能力——口头表达和书面表达
   法律活动是一种互动性和交流性很强的活动，总是表达为一方将自己的意志或想法向另一方表达或传递，对于法律工作者来说，表达能力十分重要。法律工作者在从事法律工作时能否合法适当、雄辩的表达有关的法律根据、事实、理由，直接决定其工作的成效
（四）思维能力
   法律思维能力是指按照法律的逻辑和思路观察问题、分析问题和解决问题的能力。作为一名法律工作者应当从法律的角度思考和处理法律问题，而不应当从道德、政治、经济的角度来思考和处理法律问题
（五）法律分析能力
   指运用法学知识和法律规定对案件进行分析得出正确结论的能力。我们在学习和生活中要注意运用法律的知识来分析自己所耳闻目睹的案件或问题，提高自己的法律分析能力
（六）法律研究能力
   指运用一定的理论和方法解决复杂的、困难的法律问题的能力。在法律实践中，法律实务工作者时常会遇到一些困难的，甚至疑难的案件。这些案件没有现成的法律规定作为依据，
而需要实务工作者运用研究能力去解决
三、学习法律的意义
第二讲  法学概论一、法学的释义
  法学是一门研究法律现象的学科
（一）法律现象
   泛指一切与法律制度有关的现象。包括法律制度、法律器物、法律观念、法律行为、法律机构等
1、
法律制度：指由国家立法机关或司法机关创立的各种法律规范、规则。如民事、刑事、行政法律制度
2、
法律器物：指人们从事法律活动的过程中所使用的物品或工具。如合同书、刑具、法袍、法锤
3、
法律观念：指人们对法律的态度、情感、看法、评价、认识等主观意识。如中国人的传统法律观念是“饿死不做贼、屈死不告状”
4、
法律行为：指人们实施的具有法律意义的行为或活动。如立法行为、行政执法行为、司法审判行为、守法行为、违法行为
5、
法律机构：指履行法律的制定和实施职能的国家机构。如立法机构、法院、检察院、公安机关
（二）对定义的进一步解释
1、
法学即对法律现象进行历时性的研究，也要进行共时性研究
历时性即历史性，研究其产生发展的历史
共时性，即一种比较研究，对不同国家的法律现象进行研究
2、
法学即研究静态的法律现象也要研究动态的法律运行过程
3、
法学即要研究法律的内在方面，也要研究外在方面
4、
既是一种研究活动又是一种知识体系
二、法学的体系
  法学作为一门社会科学，是由若干法学分支学科构成的体系
（一）法学体系形成的条件
  其一、法学成为一门独立的学科
  其二、法律部门的划分
（二）法学体系的划分
1、
部门法学：宪法学、刑法学、民法学、行政法学
2、
理论法学和应用法学
3、
国际法学和国内法学
4、
边缘法学：一般指横跨两个学科或由两个学科整合而成的新兴学科。如法律社会学、法律经济学、法律心理学、法律统计学等
三、法学与相邻学科
（一）法学与其他学科的密切联系
1、
如果不熟悉其他学科的研究领域和理论成果，就不可能真正精通法律和法学
2、
法学和其他学科有许多双边或多边科学
3、
法学经常从其他学科或的理论和方法论资源，推动本学科发展
（二）法学与哲学
1、
哲学是一门探索自然、社会和思维的根本原理的学科
（1）
法学曾是哲学的一部分，后来才成为一门独立的的学科
（2）
哲学为法学提供深刻的思想理论和方法论
（3）
哲学的更新和发展必然引起法学方法论的更新，推动法学流派的产生或分化
（三）法学与政治学
  政治学是一门研究社会如何有效组织、管理的科学
1、
政治学和法学在历史上曾经长期的紧密结合在一起
2、
很多现象既是政治现象又是法律现象，构成政治学和法学相同研究的双边问题
3、
政治学和法学可以相互借鉴对方的理论成果和研究方法
（四）法学与经济学
  经济学是一门研究如何以最小的成本获得最大的收益的科学
  法律与经济现象之间存在着直接的联系，经济关系是法律的主要调整对象；经济基础决定法律的性质；经济发展水平决定法律发展水平
  双方可以相互借鉴对方的理论成果和研究方法，法律经济学和制度经济学是两者相互渗透和结合的结果
（五）法学和社会学
   社会学是一门研究社会结构，社会互动和社会变迁的科学
1、
双方有很多共同论题，如法律的社会根源等
2、
法学可以吸收和借鉴社会学的理论和方法，如社会调查法、社会统计方法
3、
法律社会学是两者相互渗透和结合的产物
（六）法学和历史学
  历史学是一门研究人类历史发展及其规律的科学
1、
法律是凝结的历史，研究史上的法律有助于研究人类的历史
2、
法学的概念、观点、理论和学派是在历史中产生和发展的，只有在历史中才能得到理解
（七）法学和逻辑学
四、法学的历史
（一）西方法学的历史
1、
古希腊时期
   古希腊虽然没有独立的法学，但古希腊思想家却思考和讨论了法学的一些基本问题，如法律是什么、人治与法治、守法的理由和根据等问题，他们所阐发的思想，对后世的法学理论和法制实践发挥着重要的作用
2、
古罗马时期
   古罗马社会出现了职业律师和法学家阶层，创造了相当发达的法律制度，特别是民商法。由于有法学家阶层和法律学校，罗马法学相当繁荣，罗马法学对其后的西方法学和法律制度的发展产生里巨大的影响
3、
中世纪时期
4、
近现代

17世纪以来，随着资本主义民主法制的确立，西方的法学走向独立和繁荣
（二）中国法学的历史
1、
古代
a、西方学者很重视分析，把整个世界分成许多领域，再把各个领域细分。中国学者模糊思维注重整体
b、中国强调学以致用，多是实用性学问；西方是为学问而学问抽象性强
c、西方人重视逻辑的论证和推理；中国人注重直觉而很少去论证
中国古代有着独具特色的、富有影响的法律文明（中华法系），但是中国古代却没有真正意义上的法学。当然，中国古代的思想家对法律问题也有一些深邃的思想，专门注释、讲习律令的律学一度比较兴盛
2、
近现代
清朝末年，通过翻译西方的法学著作，开办西式的大学法学教育，聘请西方人担任法学教师，派遣留学生出国学习法律。西方法学和法律开始传入中国，推动了中国近现代法学的产生和发展
                 


第3讲      法理学概述
一、法理学的属性
（一）总体性

1、从研究的视角说，法理学总是从总体的角度来观察和研究，并力图认识和把握法律世界的统一性原理

2、正是因为法理学是从整体的角度来研究法律世界，法理学的论题都是法律领域的一般性问题，而不是法律领域的具体问题

3、正是因为法理学的论题具有一般性，因而法理学论题在任何时代都永恒存在，在任何国家都普遍存在

4、法理学从总体的视角来研究法律世界，并不表明他不关注法律世界中的具体的问题或事件，法理学家往往从一些具体的法律问题或法律实践中引发法理学思考，或者获得法理学思想的启迪
5、
从总体视角来研究法律领域的一般性问题，并不意味着法理学的理论高明于法学其他学科的理论。法理学与部门法学等其他学科之间是一种平德的对话与合作关系
（二）思维方式的批判性

1、从思维方式上说，法理学总是以一种批判的方式观察、思考和研究法律理论和实践问题。所谓批判，就是对事物进行认真的考察、分析、研究，在肯定事物的合理性的同时，否定和克服事物的弊端缺陷，推动事物向更好的方向发展

2、对法律制度的批判。法律制度只有不断地接受批判才能不断的改进。法理学对待现行法律制度应当是一种批判的精神和态度

3、对法律观念的批判，法理学要经常地批判陈旧的、错误的法律观念，弘扬先进的科学的法律观念，推动人们法律观念的更新和进步

4、对法律机构的批判，包括对法律职能部门的结果体制、运作程序、行为模式等的批判。目的是推动法律职能部门的体制、制度趋于完善

5、对部门法学的批判，法理学要站在更高的起点与更广的背景下，批判性的反思部门法学的研究基础、研究方法、研究成果，发展规律，总结和概括出法学研究的一般规律和法的一般理论，从而推动部门法学的发展

6、法理学的自我批判。批判是法理学发展的主旋律，是法理学不断推成出新的精神动力。法理学的历史就是法理学家互相批判的历史，也就是法理学自我批判的历史
（三）思想性

1、法理学追求的不是法律的具体知识，而是法律的抽象思想。这是法理学不同于部门法学的有一个重要方面

2、法律知识和法律思想有何不同

a、知识是对事物可见的、有形的方面的认识。思想是对事物的不可见的、无形的方面的思考

b、知识往往是具体的、实用的、可操作的，而思想往往是抽象的、一般的、概括的

c、从存在的实践来看，知识是有寿命的，而思想是永恒的

d、从功能上来看，知识告诉人们如何去行动，思想告诉人们如何去思考
二、学习法理学的意义
1、
学习法理学是掌握法律角色的参照系的需要
在确实证明某人有罪之前，不能设想此人有罪——无罪推定
掌握法律的基本概念，学习法律的思维方式
2、
学习法理学是培养法律理论素质的需要
3、
学习法理学是培养实际工作能力的需要
三、学习法理学的方法
1、
善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学的理论
2、
要了解法理学的发展史，从理论的发展史来理解和掌握理论
3、
要了解现代西方法理学，用比较的方法学习法理学
4、
要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论


                  
                第四讲    法学研究方法
一、法学方法论
（一）法学方法论释义

1、法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一体系的说明

2、法学方法论的内容可分为两个层次：法学方法论的原则、研究方法
（二）马克思主义法学的方法论原则
1、
坚持实事求是的思想路线
2、
坚持社会存在决定社会意识的观点
3、
坚持社会现象的普遍联系和相互影响的观点
4、
坚持社会历史的发展的观点
二、法学研究的基本方法
（一）阶级分析的方法
指运用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象和方法
阶级分析的功能
1、是避免走入唯心主义法学误区的必要指南
2、是探索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索
3、是进行法律制定性分析的有力工具
4、是确立和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照
（二）价值分析的方法
1、
价值是事物所具有的能够满足人的需要的属性和意义，即物对人的意义
2、
价值分析方法是一种分析事物对人所具有的价值，以及如何实现价值最大化的方法
3、
价值分析的功能：是指导人们进行科学立法的重要方法；是理解法律制度的目的和精神的重要方法
（三）实证分析的方法
   实证分析方法是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的方法
1、
社会调查方法
2、
历史考察方法
3、
比较的方法
4、
逻辑分析的方法
5、
语义分析的方法



                        第五讲     法的概念
一、法的定义的多样性
（一）多样性的表现
1、
从法的本体下定义，力图以某个简单事物解释法是什么。有代表性的定义有：规则说、命令说、判决说
2、
从法的来源下定义：着重说明法的基础或法自何出。有代表性的定义有：神义论、理性论、公意论、权力说
3、
从法的作用下定义：着重说明法有什么作用。有代表性的定义有：正义论、社会控制说、事业说
三个例子：
a、
埃利希的活法论：活法是人们实际遵守的和服从的社会规则，如风俗习惯、乡规民约、组织的规章制度
b、
格雷等人的判决说：法就是法院的判决。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来
c、
女权主义法学家的男性权力说：法是男性权利的象征，是男性统治女性的工具
（二）法的定义多样性的成因
1、
客观原因
a、
法的复杂性：任何一个定义都只能从某些方面解释法律现象的属性和特征。而无法穷尽法律现象的全部属性和特征
b、
法的多样性：世界上的法是丰富多样的，以不同的法为基础形成的法的定义必然丰富多样
2、
主观原因
二、马克思主义的法得定义
（一）马克思主义法的定义的内容
   法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利义务为调整机制以人的行为及行为关系反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。
（二）马克思主义法的定义的科学性
1、
揭示了法与统治阶级的内在联系
2、
揭示了法与国家的必然联系
3、
揭示了法与社会物质生活条件的因果联系
4、
揭示了法的主要目的、作用、价值
三、法的特征
（一）调整人的行为的社会规范
1、
人的行为是法律调整的对象
法律调整和约束的对象是人的外在行为，而非人的内心思想、情感。这是法律与道德、社会舆论等社会调整手段的重要区别
法律通过约束和规范人的行为，可以影响人的思想观念
2、
法律是一种行为规范
法律是一般的、概括的，即法律是针对一类人或事而立的，而不是针对特定的人或事而立
法律是反复适用的，而不是一次适应的
法律主要是由法律规则构成的，每一项法律规则都包含了人们如何行为的指示
（二）由国家机关制定、认可、解释
1、
制定、认可、解释是法律创造的三种主要形式
2、
法律的国家性
a、
法律是以国家的名义创制的
b、
法律的适用范围是以国家主权为界的
c、
法律的实施是以国家强制力为保障的
3、
法律的普遍性——法律在其创制机关所管辖的区域内对一切人有约束力
（三）法律以权利义务双向规定为调整机制
1、
法律以权利义务为内容
法律主要是由法律规则构成的，而法律规则主要规定权利义务，权利意味着人们可以做或不做一定行为；义务意味着人们必须做或不做一定行为。义务又分为两类：禁为的义务和必为的义务
法律对人的行为的调整主要通过权利、义务的设定和运行来实现
权利义务是法律主体的法律地位的体现
2、
法律具有利导性
法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为
人们要想使自己的权力最大化，必须按照法律的规定行事，即依法行使权利和义务
（四）依靠国家强制力，通过一定程序实施

1、法律以国家强制力保证实施
a、
强制力不等于纯粹的暴力，是由法律规定并依法运用的
b、
强制力具有潜在性，即只有人违反法律时才会体现出来
c、
国家强制力并不是法律实施的唯一保证力量，法律的事实还依靠道德、经济、宗教等力量支持

2、法律的程序性
在法制社会里，违反法定程序的行为是无效的行为
四、法的本质问题
（一）法的意志性和规律性
1、
法是由人创制和实施的，必然体现人的意志，渗透着人的需要、智慧。很多思想家都从已知的角度来解释法，说法是人的理性、公共意志或民族精神的体现。马克思主义认为，法是统治阶级意志的体现
2、
法并不是由人随心所欲创制的。法的内容必须反映客观规律的要求，特别是符合经济规律的要求。只有符合客观规律的法律，才能在社会生活中充分发挥有效作用
（二）法的阶级性和公共性
1、
法的阶级性表现为法是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具，统治阶级意志通过国家机关的立法活动上升为国家意志，从而控制和影响全社会的活动
2、
法的共同性或社会性包含两层意思：一是不同统治阶级制定的法律可能在内容、形式和作用上有相同或相似之处；二是统治阶级制定的某些法律可能同时反映全体社会成员的共同意志和要求
（三）法的利益性和正义性
1、
法的利益性表现为，法通过分配权力和义务，调整人们之间的利益关系，预防和解决利益的矛盾和冲突
2、
法的正义性表现为：法总是按照占统治地位的正义观来分配权力和义务的，并力图实现或维护一定的社会正义


第六讲    法的形式与效力
一、法的形式概述
1、
含义：是指法的外部表现形态。即法是由何种国家机关制定或认可、具有何种表现形式
2、
意义：有助于区分法律规范和非法律规范；有助于区分不同形式的法的立法机关；有助于区分不同形式的法的效力；有助于发展不同形式的法的立法技术
二、法的主要形式
（一）习惯法
1、
习惯法是指被国家认可为法，具有法律效力的习惯
2、
优点：具有直接的现实性；为人们所熟知
3、
缺点：没有完整的、严密、统一的体系；地方性较为明显；变化发展较为缓慢
（二）制定法——现代法的主要形式
1、
制定法：有立法权的国家机关依法制定的以立法文件形式存在的法
2、
分类
3、
优点：规定比较明确；内容较为系统；能够对社会的变化作出及时地反映；易查阅和掌握
4、
缺点：制定法的好坏取决于立法者；具有抽象性；有可能脱离实际
（三）判例法（英美法系）
1、
含义：是指法院以往做出的判决对法院以后审判同类案件具有约束力。更具体地说，是指以往判决中所包含的法律规则或原则对以后审判案件具有约束力。
2、
判例法的基石是遵循先例原则。所谓遵循先例，就是法院在审判案件时要遵循以往的判例。遵循先例并不意味着一个法院要遵循所有其他法院作出的判例
遵循先例主要包括两种情况：一种情况是下级法院要遵循上级法院的判例；；另一种情况是一个法院要遵循本法院的判例

3、优点：
a、
同样的案件必须同样的处理，这有助于实现人们在法律上的平等
b、
人们可以根据以往的判例预测法院对于某种情况会作出何种处理
c、
法官根据以往确立的标准来审理类似的案件，可以节省时间和精力
d、
遵循以往的判决，显示出对前辈法官的智慧和经验的尊重
5、
缺点
a、
意味着法官立法，法官侵犯了议会的立法权
b、
判例法具有僵化性、保守性
c、
判例法无法保证不同地区两个类似案件的平等
d、
判例的数量成千上万，内容庞杂，不意味一般人掌握和理解
三、当代中国法的形式
（一）制定法
1、
宪法
2、
法律：致全国人大及常委会制定的，调整国家]社会和公民生活中重大社会关系和问题的规范性法律文件
法律又分为基本法律和基本法律以外的法律
3、
行政法规
a、
指国务院依法制定的有关国家行政管理事务的规范性法律文件
b、
行政法规的效力低于宪法和法律，但高于地方性法规、行政规章、自治法规
4、
地方性法规
a、
是指有立法权的地方国家权力机关（省一级人大及常委会、较大的市的人大及常委会）依照法定的职权和程序制定、修改和废止的，本行政区域内有效的法律规范性文件
b、
效力低于宪法、法律和行政法规，但高于同级人民政府制定的地方政府规章
5、
自治法规
a、
指民族自治地方的权力机关依照当地民族的具体情况而制定的调整自治地方事务的规范性法律文件
b、
自治条例、单姓条例、
6、
行政规章
a、
有立法权的行政机关依法制定有关行政管理的规范性法律文件
b、
部门行政规章：指国务院各部门制定的有关部门行政管理的规范性法律文件
c、
地方政府规章：指有立法权的地方人民政府制定的适用于其管辖的行政区域的规范性法律文件
7、
军事法规和规章
a、
由中央军事委员会制定军事法规
b、
由中央军事委员会各部、各军兵种、各军区制定军事规章
8、
国际条约：指两个或两个以上的国家缔结的确定其相互关系中的权利和义务的协议
（二）其他法的形式
1、
司法解释：指最高人民法院、最高人民检察院在适用法律的过程中就法律所作的解释
2、
政策、习惯和判例
四、规范性法律文件的规范化和系统化
（一）规范性法律文件的规范化
1、
含义：指立法机关应以统一的规格和标准来制定和修改各种形式的规范性法律文件，使各种规范性文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的系统
2、
内容：名称的规范化、结构的规范化、语言文字的规范化、效力的规范化
（二）规范性法律文件的系统化
1、
含义：对有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动
2、
方法
a、
法的清理：指有权的国家机关在其职权范围内以一定的方式对有关的规范性法律进行审查，确定它们或存货废或改的活动
b、
法的汇编：指在法的清理的基础上，按照一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册
c、
法的编纂：是指有权的国家机关，在法的清理和汇编的基础上，将现存的同一类法或同一部门法加以审查，并对其进行修改、补充或废除，最终形成一部统一的系统的法典
五、法的效力
（一）定义
1、
指法对其所指向的人们的强制力或约束力。如果一部规范性文件是有法的效力的，那么人们就应当服从和遵守它所设定的义务，就可以行使他所授予的权利或权力，并在权利或权力遭受侵害时获得国家保护
2、
法的效力不同于法的实效。法的时效是指法在实施过程中所产生的实际效果
（二）法的效力范围

1、空间效力
a、
指法在什么地方发生约束力的问题
b、
一般原则：地域效力原则，即法的效力及于制定他的机关所管辖的领域范围
c、
通常而言，国家的领土是法的效力所及的空间范围
d、
某些法可能实行域外效力原则，在制定机关所管辖的领域外有效

2、法的时间效力
a、
指法何时生效、何时终止生效即法有无溯及力问题
b、
法开始生效的时间有两种情况：自公布之日起开始生效；在公布一段时间后生效
c、
中止生效的时间：以新法取代旧法；法完成了历史任务而自然失效；发布特别决议、命令宣布废止法；法本身规定了中止生效的日期，到期自行实效
d、
法的溯及力是指新法颁布后对他生效前所发生的行为、事件是否使用的问题。现代各国通行两个原则：基本原则（不溯及既往的原则）；补充原则（有利追溯原则）
3、
法的对象效力
a、
是指法对什么人适用的问题
b、
原则：属人主义原则、属地主义原则、保护主义原则、综合或折衷原则


                       第七讲   法的要素
一、定义
（一）法的要素释义


指构成法的基本元素
（二）关于法的要素的理论学说
   命令模式论；规则模式论；规则、原则、政策模式论；律令、技术、理想模式论
二、法律规则
（一）释义：是关于某种事实状态下人们的权利、义务、责任的一般性规定
特征：调整某种具体的实施状态下人们的行为
      是关于人们的权利义务责任的规定
      具有一般性
（二）逻辑结构
1、
假定：法律规则中关于使用该规则的条件的规定
2、
处理：法律规则关于行为模式的规定，即关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定
3、
法律后果：法律规则中对遵守规则和违反规则的行为予以肯定和否定的规定
注意：
a、
任何一条完整意义上的法律规则都是由前述三种要素按照一定的逻辑关系结合而成
b、
在立法实践中，又是出于立法技术的考虑在表示法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略
c、
应当把法律规则和法律条文区别开来。通常情况下，一条规则的全部要素是通过数个条文加以表述的
（三）法律规则的分类
1、
授权性规则、义务性规则、复合性规则
a、
授权性规则：是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则
b、
义务性规则：是指直接要求人们作为或不作为的规则
c、
复合性规则：是指兼具有授予权利、设定义务两种性质的法律规则
2、
规范性规则和标准性规则
a、
规范性规则：指内容明确、肯定和具体，可以直接适用的规则
b、
标准性规则：指不很具体和明确，往往需要加以解释才能适用的规则
3、
构成性规则和调整性规则
a、
调整性规则：是指对已有的行为方式进行调整的规则，在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则
b、
构成性规则：是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，该规则所指定的行为依赖规则本身，其功能是创设出新的行为
4、
强制性规则和任意性规则
a、
强制性规则：指行为人必须按照规则的要求作为或不作为的规则，大部分义务性规则和复合性规则都是强制性规则
b、
任意性规则：指行为人可以自己决定是否按照规则的要求实施行为的规则，大部分授权性规则都是任意性规则
三、法律原则
（一）释义：构成所有法律要素质基础或本源的综合性、稳定性原理和观念
法律原则与法律规则的区别
1、明确程度上：法律原则不如法律规则，他们不预先设定任何明确和具体的事实状态，也没有规定具体的权利义务和责任
2、在适用范围上，原则比规则广泛
3、在变化速度上，原则比规则更为稳定
（二）分类

1、政策性原则和公理性原则
a、公理性原则：是从社会关系性质中产生并得到广泛认可的被奉为法律公理的原则
b、政策性原则：是国家在管理社会事务中为实现某种长期、中期或近期目标而做出的政治决策

2、基本原则和具体原则

a、基本原则：指体现法的根本价值的原则

b、具体原则：是基本原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础和出发点

3、实体性原则和程序性原则
（三）法律原则的功能
1、
对法律的制定具有指导功能
2、
对法律的解释和适用具有指导功能
3、
直接作为审判案件依据
四、法律概念
（一）释义：对各种有关法律的事物、状态、行为进行分类和概括而形成的权威性范畴
（二）分类：
（三）功能：是认识法律现象的工具；是法律思维和表达的工具；是法律分析和推理的工具
（四）使用法律概念的注意事项
1、
注意区分法律概念的日常语义和法律语义
2、
注意法律概念的精确性
3、
注意法律概念的规范化



                       第八讲    权利与义务
一、权利与义务的地位
1、
权利和义务是从法律规则到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素
2、
权利和义务贯穿于法的一切部门
3、
权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程
4、
权利和义务全面地表现和实现法的价值
二、权利和义务的释义
1、
资格说
权利即资格，即行动的资格、占有的资格或享受的资格
2、
主张说：权利即主张，即为法律所肯定的，可强制执行的主张；义务即被主张的对象或内容，即义务人适应权力人的作为或不作为
3、
自有说：权利即自由，即为法律所规定和保护的自由；义务即约束，即尊重权利人的自由，而作出或不作出一定行为
4、
利益说：权利即利益，即法律所承认和保障的利益；义务即不利或负担
5、
法力说：权利即法力，即法律赋予和保障的享有或维护特定利益的力量；义务即对法力的服从
6、
可能性说：权利即可能性，即法律规定的权利人作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性，以及请求国家强制力量给予协助的可能性；义务即法律所规定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性
7、
规范说：权力是法律所保障或允许能够作为一定行为的尺度；义务是法律为着满足权利人的需要而要求义务人做出必要行为的尺度
8、
选择说：权力是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或者意志优越于他人的选择和意志
9、
综合性释义：权力是规定或隐含在法律规范中，实现于一定的法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段；义务是规定或隐含在法律规范中，实现于一定的法律关系中，主体以相对受动的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段
三、分类
（一）根据存在形式划分
1、
应有权利和义务：指人们应当享有和承担尚未被现行法律明文规定的权利和义务
2、
习惯权利和义务：指在长期社会生活中形成的以习惯形式存在的权利和义务
3、
法定权利和义务：指由法律加以明文规定或者可以从法律规定中推理出来的权利义务
4、
现实权利和义务：指人们实际享有、形式或承担、履行的权利和义务
（二）按社会内容的程度划分
1、
基本权利和义务：指宪法或基本法律加以确认的，人们在国家生活中所享有或承担的根本性权利和义务
基本权利的特点：不可或缺性、不可替代性，稳固性、具体性、共似性
基本义务的特点：对国家或公益的，不能随意增减，不可免除性、共似性

2、普通权利和义务：由宪法以外的法律或法规规定的，人们在国家和社会生活中所享有或承担的一般性权利和义务
（三）按效力范围分：
1、
一般权力（对世权）：是指对不特定的一般人都有约束力的权利，一般义务是指对不特定的一般人承担义务
2、
特殊权力（对人权）：是指仅对特定人有约束力的权利，特殊义务是指对特定的人承担的义务
（四）权利和义务之间的因果关系
1、
第一性的权利和义务：指不以发生损害或违法的事实为存在前提而独立存在的权利和义务
2、
第二性的权利和义务：指因发生损害或违法的事实而产生的权利和义务，第二性权力通常表现为救济权；第二性义务通常表现为承担违法的责任
（五）按实现意志利益方式分
1、
行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待
2、
消极义务的内容是不作为，当权利主体有资格干某事或以某种方式做某事时，义务主体不得干预、阻止或用可怕的结果威胁权利主体
（六）按权利主体分：个人、集体、国家、人类权利和义务
四、权利和义务的关系
（一）结构上的相互关系
1、
权利和义务之间是一种既相对立有相互依存的关系，双方构成了一个彼此不可分离的矛盾统一体
2、
从相对立方面看，权利意味着自由和利益，义务意味着约束和负担
3、
从相互依存方面看，权利和义务互为条件，形影不离的存在着
（二）数量上的等值关系
1、
从宏观上看，一个社会的权利和义务在总量上是相等的
2、
从微观上看，在一个法律关系中，权利人的权利和义务人的义务是相互覆盖的，权力的范围和义务的范围是相等的
（三）功能上的互补关系
1、
权利意味着激励、自由、受益、活动；义务意味着约束、强制、付出、秩序，这两方面都是社会所需要的
2、
法律对社会关系的调整依靠权利和义务的相互配合和相互补充，法律通过权利和义务来分配社会利益和负担，法律通过权利和义务来维护个人自由和社会秩序
（四）价值的主次关系

1、从价值的角度看，在法律体系中，即权利和义务体系中，权利和义务的地位有主要和次要，主导和非主导之分，关于权利和义务，何者为主要或主导方面 ，有权利本位论、义务本位论和权利和义务等价论

a、权利本位伦认为，一个合乎理想或可以接受的法律制度，应当以保障权利的实现为宗旨，去设定和分配义务，权利是目的、义务是手段，正是为了保障权利的实现，义务的约束才成为必要，权利是法律的本位，义务来源于权利、服从于权力、并从属于权利

b、义务本位论认为：义务是法律的本位，法律的宗旨在于用义务约束和对违反义务者的制裁来建立统治秩序

c、由于各个历史时期的社会、经济、文化、政治的性质、结构不同，法律价值取向不同，权利义务何者为本位是历史的变化着的，古代法律以义务为本位，现代法律是或应当是以权力为本位的，从义务本位到权利本位是法的根本性进步和发展
五、权力界限和权力滥用
（一）权力界限：权力在法律上的保护力的范围

1、时间界限：权力具有时间性，对于权利人而言，其权力不是永久存在的而是在一定时间范围内存在
不同权利的时间界限不一样，对于不少权利，法律规定了有效期限，如著作权、专利权

2、空间界限：权力具有空间性，对于权利人而言，其权力仅在一定地域范围内有约束力，其权力的行使限于一定的空间效力范围内，不同权利的空间界限不一样，权力的空间界限首先取决于授予权利的法律的空间效力范围，其次取决于法律对权力行使方式的规定，另外还取决于权力本身的性质和特点

3、对人界限：权力具有对人性，即权利总是有相对的义务人，一般权利或对世权利的义务人是不特定的，无界限的
特殊权利或对人权力的义务人是特定的，有界限的。

4、内容界限：法律通常对权力的适用条件、具体内容、行使方式等都有明确的规定，这些规定就构成了权力的内容界限，权利人只能在法律规定的范围内享有和行使权力
（二）权力滥用：权利人在行使权力过程中，超越权力范围，损害他人利益的行为
1、
权力滥用的主体是正在行使权力的权利人
2、
权力滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利
3、
权力滥用的主观方面是权利人损人利己的故意
4、
权力滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为
六、人权
（一）释义：人权是指人作为人所普遍具有的权利

1、人权是普遍性权利，普遍性权利和角色性权力相对应
角色性权力是指人作为社会成员在扮演某种社会角色所具有的权利
3、
人权是一种道德性权力，所谓道德是指基于一定道德理由而产生的权利
（二）人权的保护

1、国内法保护
权利宣告制度、公权力制衡机制、人权保障的排除机制、司法救济机制

2、国际法保护
     


                         第九讲   法律体系
一、法律体系
（一）概念：法律体系有一国现行的全部法按照不同的法律部门组合而形成的一个成体系化的有机联系的统一整体
特征：法律体系是一国的全部现行法律构成的整体；法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的成体系化的有机联系的统一整体；法律体系的理想化要求：门类齐全、结构严谨、内在协调；法律体系是客观的法则和主管属性的有机统一
（二）法律体系与有关概念辨析

1、法制体系（法制系统）：是指法制运行机制和运行环节的全系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系
法律体系为静态、法律规范体系
法制体系强调动态，为动态法律运行和操作的体系，法制体系包括法律体系

2、法律体系与法学体系
   法学体系：指一个国家全部法律学科构成的体系，属于社会科学范畴
   两者之间存在对应关系，并不完全一一对应

3、法系：是指发源于某个地区，具有亲缘关系的众多国家和地区的法律的总称（比较法里的核心概念）
二、法律部门的划分
（一）含义：指调整某一类型的社会关系的众多规范性法律文件构成的整体
特点：法律部门调整某一类型的社会关系；法律部门由众多的规范性法律文件构成
（二）划分
1、
标准：法律所调整的社会关系（主标准）；法律的调整方法（次标准）
2、
原则：整体性原则、均衡原则、兼顾未来原则
（三）意义
1、
法律部门划分是人类法律文明发达的标志
2、
法律部门划分有助于人们把握法律体系的基本结构
3、
法律部门划分有助于正确制定、理解和解释法律
（四）当代中国法律部门划分

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[s:5] 感谢楼主

[s:9] 谢谢LZ

谢谢楼主！

还有吗？其余的在哪呀？

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