民法辅导讲座（转贴）

我们来看民事法律行为。我告诉你，你把这个概念的来历搞清楚了，其他的民法制度所遇到的难题理解起来就轻松多了，所以说，我不得不在这里多说上几句。那到底什么是民事法律行为？法律行为是一个极度抽象的法律术语，很玄乎。本来人的日常行为是各式各样的，如果不是为了一定研究的目的，我看不出有多大区别，比方说我拿出你清晨上学这段时间的行为来你看一下：6点你起床，打扫卫生，你妈说，吃饭了，你开始吃饭，吃完饭，你去上学，走在路上，听见一人在叫，来看看，刚出庐的烤地瓜，1元1块，你就买了一块，你边吃边走，正得意呢，不留神用车把一老头撞了，你赶紧说对不起我赔你十块钱吧，了结了这事你就到校了。你能说这里边有什么区别吗？我看不出来。但是，我们的先哲们，很聪明的，他们先把这些连续的杂乱无章的行为孤立出5个行为，1、起床2、吃饭3、买地瓜4、撞人、5、到校。很象数学里的时点数，是不是？然后呢，把他们一分为二，有法律意义的和没有法律意义的，1、2、5、被认为没有法律意义，因为这些情况下一般不涉及民事权利义务问题，所以被排除在研究之外，3、4、被盯上了，法律对这些行为要管，不管的话恐怕要出乱子。因为3、4、的行为已经不是你自已的事了，已经影响到了他人的利益。这时先哲们又把他们一分为二，把3称为法律行为，困为它是以意思表示为基本要素而发生民事法律后果的行为。把4称为事实行为，也就是说行为人不具有设立、变更、消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定可以直接发生民事法律后果的行为。事实行为主要有哪些？侵权，无因管理，不当得利，正当防卫，紧急避险，拾得遗失物等 。也就是说法律无非是一种行为规则，这种规则是以两种方式实现的，一种是借助法定主义的形式，直接规定法律关系中的权利义务，这一种就是针对事实行为而言的。另一种，基于私法自治原则，对当事人之间自由设置各式各样的权利义务的行为，法律规定了一制度，对它们进行原则性的调整，这就是法律行为，只要符合它，法律就保护你，即你们之间的意思已经上升为一个法律上的意思而受到法律的保护。为了加深理解，有必要把法律行为的底翻出来看看。1805年德国的胡果在他的名著《日尔曼普通法》一书中首次正式提出了法律行为这个概念，胡果真能“胡搞”，我很服他的。1890《德国民法典》正式使用了胡先生的创造，并做为一项制度加以确认，在大陆法系国家广为流传。《瑞士民法典》也规定了法律行为，并有所发展，把意思表示和法律行为加以了区别。我国也不例外，我们也是大陆法系的嘛，也使用了法律行为这一概念 ，但我们是有五千年文明史的大国啊，要有点特色嘛，本来传统民法上的法律行为是不以合法性为要件的，只要是当事人有设权的意思表示都可以承认它是法律行为，至于有效无效再交给法律去判断。我们《民法通则》则创造了两个新的概念：民事行为，民事法律行为。好伟大啊。民事行为是民事法律行为的上位概念，民事行为相当于传统民法中的法律行为，而民事法律行为呢，专指民事行为中的合法行为。我国民法之父佟柔老先生曾称这是世界民法立法史上的一个独创，给了很高的评价，是啊，《民法通则》就是佟老的杰作嘛，不说的好点怎么行。至于这么分到底好不好，那是考试以后的事，这里你尽可不管，以后再争论。我用了这么长的篇副来讲法律行为，只是希望你老兄能在学的时候千万要注意它啦。
讲民事法律行为的形式。《民法通则》第56规定，民事法律行为“法律规定采用特定形式的，应当依照法律规定。”对于法定要式行为，我着重讲一讲，比如说，法律规定某一行为一定要采用书面形式 ，这就是一个法定要式行为，但对这个法定要式行为需要注意的是，只要法律未规定只有采用规定方式行为才生效，你不采用书面形式，不影响行为的效力。哪规定书面形式有啥用？这是因为书面形式在民事法律行为中的效力是不同的，有证据效力，成立效力，或者生效效力，如果没有明说是生效效力，那可能是证据效力或对抗效力，这一点我在前边好象也提到过，那有法律依据吗？有，合同法解释（一）第九条，好好看一下。关于书面 形式我们还应当注意几点。哪些是书面形式？录音录像是不是？不是。一个诉中既有口头形式也有书面形式，谁的效力高？书面的。那么两个书面出现不一致的情况怎么办？比如，原来订一合同借5万元，后来又订了一个合同借3万元，在诉讼中采信谁 ？记住一原则，变更的书面形式的效力高于原来行为的效力。关 于公证这一形式，讲两点，一当事人约定采用公证形式，后来没有采用但又履行了，该合同有效吗？有效。理论是履行效力高于协议效力。这种情况等于改变了原协议。二经公证的法律文书，在同一个法律关系它的证明效力一般要高于没有公证的。好，再来看登记这形式。登记大多数情况下是法律直接规定的，少数是自愿的，哪些是需要登记的？身份行为是吧，比如结婚、个体工商户、成立公司。当然并不是全部身份行为都得登记的，如原来外国人收养中国人是不是必须得登记啊，现在不需要了，只有在一方提出时，才必须，和国内收养一样了，估计这样改是为了给外国人更多的国民待遇，促进交流。不动产物权变动是第二类，房屋买卖啊，土地使用权的抵押啊。第三类是一些准不动产，如汽车、轮船。还有一些权利凭证的转让，比如记名股票。再一类就是工业产权，商标啊，专利啊等 。那登记的第二个大问题是，这些登记产生什么效力？二种。或是生效效力，或是对抗效力。比如结婚登记产生什么效力？是生效效力。这是个生效效力！当然生效效力本身它就包含了对抗效力。前边也讲过公司登记产生什么效力？对了，是生效效力。其他的变更登记是对抗效力。来看一下不动产。土地使用权的转让是生效效力，房屋买卖登记是生效效力，生什么效？是所有权转移的生效还是合同生效？是所有权转移的生效，那比如说一房二卖怎么办？房卖给我，后来他又卖给了别人，并办了过户手续，那原来我签的合同还有效没效？对啦，合同是有效的，我不能主张房子还得卖给我，也不能主张合同无效，但我可以追究他的违约责任。房子过户不是合同生效的条件。那房屋抵押登记是什么效力？生效效力。那么是合同还是抵押权生效呢？我告诉你两个都是。根据《担保法》没登记合同是不能生效的，同时也不能主张抵押权。再来看特别动产，轮船、飞机的登记它产生的是对抗效力。也就是说不登记也生效，但如果人家又卖给了别人且登记了，你就买不成了。汽车呢？过户登记是生效效力，是所有权转移的生效效力。记名股票转移登记也是产生所有权转移之生效效力。法律行为还有一种默示的形式。注意一点，不作为的默示只有在法律有规定或者双方有约定的情况下才可以视为意思表示。比如你来一要约，我向你发一传真表示：10月8号不回复，10月10号发货。10月8号你没回信，10月10号我发货了，这时你有权拒收，我向你发的传真对你没有约束力。有两部法律规定了这种形式，一个是继承法上的，一个是合同法上的，对迟到的承诺，要有通知的义务，否则，什么也不干，承诺有效。
看一下意思表示。意思表示这个概念是沃尔夫提出来的。在他写的《自然法论》中。其意义，是指明示的或默示的旨在达到某项特定的法律结果而作出的意思表现。法律保护民事主体的各种不同法律行为其实无非就是保护当事人内心希望发生法律效力的意思表示。民法上，当事人内心希望发生某种法律效力的意思，称为效果意思。用以表达其内心效果意思的行为方式，称为表示意思。写到这儿，我头都大了。简而言之，内心与实际表达的意思（上述两种）在通常情况下是一致的，但也有不一至的情况，那就是意思表示的瑕疵。意思瑕疵的情况很多，也产生相应的法律后果，至于产生什么后果我不讲。
下面先看欺诈。看一个经典的案例。火车上有一个小贩，卖红塔山烟，叫“快来买十元一条”甲是一烟民，他买了一条。他能不能以欺诈主张撤销呢？不能。为什么？这是一个事实上的欺诈，而不构成民法上的欺诈。民法上欺诈，注意啦，很关健的，必须是因一方的欺诈行为而使另一方陷入错误认识，而作出违背自己真实意思表示的行为，必须严格卡这一条！小贩是在卖假烟，可你甲知道不知道？你当然知道，你甲是一烟民，真红塔山有十元一条的吗？你这是知假买假的行为。是一个无效的民事行为。为什么？违反了法律的禁止性规定，要收缴。那第三人的行为构不构成欺诈啊？看一个案例，你买布去了，售货员旁边的一个人一直在说好，这布很好啊，很好啊，说的你心动了，买了吧，买回来一看，一点都不好。能不能撤？如果这人是个托，当然构成欺诈，其他情况嘛，不好说了。那他沉默构不构成欺诈啊？你问他，布好不好啊，他不说，你再问，布好不好？他还是不作声，没办法买吧，买回来不好，能否撤？这种情况应该构成欺诈，因为消费者有知情权嘛，你有告知的义务。那你不问人家布好不好，就买回来了，买 回来不好，这时能不能撤？恐怕这就不好说人家欺诈了，有没有例外？有，那就是人用药品，既使人家不问，买回来不好同样构成欺诈。
讲胁迫。注意构成胁迫的一个很重要的因素是一定要使对方形成恐惧心理。比方说两个人签合同，一方是一柔弱女子，一方是一个雄壮大汉，这女的说，你签不签？不签我掐死你。这构不构成胁迫啊？不构成。另一点，注意的是不仅违法行为能构成胁迫，合法行为也能构成胁迫。比如以告发某人贪污行为为由，而胁迫他人的行为。
再来看乘人之危。注意乘人之危与单方允诺的区别，比如书上说的例子，溺水人甲对乙说，君若救我，与君千金，这不构成乘人之危，区别在于一个是主动索取，一个是被动接受。
讲重大误解。我国现行法上讲的重大误解主要有以下几种，包括关于当事人本身的错误，关于当事人资格的错误，关于标的物本身的错误，关于对标的物性质的错误，关于民事行为性质的错误，关于价格、数量、履行方式等的错误。先来看一下对主体认识错误而产生的重大误解 ，张三来订了一个蛋糕，你说下午来取吧，结果呢下午你有事，临走你嘱咐店里的小伙计说下午张三来取蛋糕，下午张三来了，取走了蛋糕，可是这个张三不是那个张三，这时你能不能主张重大误解啊，不行。因为这是一个财产行为，卖了也就卖了，不能追回。那什么时候构成呢？再来看一个例子。比如你要到一律师事务所去请一律师张三，可是呢这个所有两 个张三律师，一个大名顶顶，一个初出茅庐，你本来想请的是那个比较出名的那个，结果呢律所把刚出道 的那位给你了，这就不行了，这就构成重大误解了，因为这一行为里面包含了人身性质在里边。好，其他重大误解的情况我不讲了。另外需要注意的一个问题是重大误解同合同的解释的区别。讲一案例，这是仁玉老师讲的。案情是这样的，甲向乙买铸签（我也不知这是干什么用的）甲来乙厂看了，质量什么的都很好，说来100捆吧。好了，到了合同约定的时间乙把货送来了，100捆，每捆100根，甲拒收，为什么？甲以为每捆10根，你乙每捆弄100根，我用不了这么多啊，这怎么办？乙说我们厂一直出的就是一捆100根，甲说按市场的惯例应该是每捆10根啊。这是一个真实的案例，发生在柳州，这个案子最后法院按的重大误解来处理的。再一个问题是撤销了损失谁来赔？谁有过错谁来赔。都 没过错呢 ？那就按公平责任来处理。那你把东西卖给了甲，甲又把东西赠给了乙，后来撤销了，你可不可以要求乙返还呢？不行的，通说认为撤销行为不具有对抗善意第三人的效力。
来看民事行为的成立与生效。民事行为的成立与生效，是两个不同的概念。要注意。哪 些民事行为成立了但没有生效？无效的民事行为是否已经成立了但还没有生效？不是的。从开始就没效，不能成立。可变更、可撤销的民事行为呢？不是的，这是已经成立并已经生效的民事行为。效力未定的民事行为呢？它是。附延缓条件的民事行为呢？这是。还有法律规定了生效条件的民事行为呢？它也是已经成立但还没有生效的民事行为。民事法律行为有效要件之一是行为人要具有相应的民事行为能力，但无民事行为能力人的一切行为是不是都无效呢？不是的。司法实践中把无民事行为能力人的行为分为三种情况，一是一些细小行为是有效的，比如，买支铅笔啊，买块橡皮啊。二是只接受权利而不负担义务的行为是有效的。三是其他 行为是无效的，其他行为都要由他的法定代理人来为。合同法解释（一）中第十条也突破了“具有相应民事行为能力”这一原则，比如说一个食品公司搞来一批彩电卖行不行？原则上是有效的，这是目前最高院的态度。但你超范围经营超到了法律限制经营、特许经营的地方那就不行了。还是说你食品厂，背地里卖点私盐，这就不行了。因为在我们国家盐、烟草、贵重金属都是专营的。这里我再特别强调一点，合同法第52条（五）中说使合同无效的依据只能是法律、行政法规，而不能以规章和地主性法规作为依据，为什么？这就是要形成全国的统一大市场，消除地方保护主义，消除行业避垒。
讲无效民事行为。那么这个无效是指的什么无效啊？是不是什么效果也不发生啊？不是的，一定要注意。是当事人之间所为的意思表示所预期的后果不产生法律效力，而不是什么效力也不产生。无效后还产生返还财产呢，还产生赔偿损失呢。比如说甲碰上一小孩，甲用雪糕换了他家一台彩电，这是一个无效民事行为，他们之间的交换合同是得不到法律认可的，但这一行为同时也产生了返还财产或赔偿损失的后果。这就是我要着重说的。对民事行为被确认无效后的法律后果有三种，简单一说，一个是需要返还，那么你要求返还的依据是什么？干什么事你总得有个理由吧？  不当得利。如果财产还存在的话必须首先适用这一种方式。第二种是赔偿损失。第三种是收缴，这从严格意义上来讲是一种行政手段，不应出现在民法领域 。我们国家在司法实践中确认无效行为所占的比例是比较高的，有的法院甚至到了40%，以至有些专家非常吃惊，说这是不正常的，台湾地区仅占1%左右。我们从立法上让太多的民事行为都无效了。我在这里引一段姚辉老师的话来结束本部分：
“民法的主要内容，是市场行为的规则。就其目的而言，民法之存在，主要在于促进交易，保护交易，救助交易。当一项交易出现麻烦时，民法的作用象一位医生一样尽力使交易脱离危险及重新获得新生，而不是动辄将其扼杀。用评判的眼光来打量民法通则关于民事行为的规定，明显可以看出其不尽人意之处。在民法通则里，无效行为远远多于可撤销行为，换句话说，一项意思表示有暇疵的法律行为被交给民法通则去作评判时，死的可能远大于生的希望。这绝对不符合民法的宗旨。民法保护的是意思表示的自由，只要不是单方面地给他人设定义务，体现了法律行为的最基本要求，法律就应当保护。在这里，应当多尊重当事人的意愿，少一些强制性规定 。

这个  呃 好吧 俺先存到电子书里 回去再研究

领教了~谢谢楼主啊~