民诉备战09年司法考试

[s:2] 为了給大家省考元，我就不用附件了。如果大家觉得有用，就回个贴吧。
民诉司考
一、司考的三大规律
（一）冷热规律：该规律只针对传统考点。
民诉法的传统考点有：
1、地域管辖（08已考）：
（1）一般地域管辖，重点是“例外”。必考点是不在国内的身份案件、宣告失踪的案件。不考的是军人的离婚案件。
（2）合同、侵权案件的特殊地域管辖。其中《合同法》第60、61、62中关于合同履行地的确立不是重点。
2、举证责任倒置（08已考）：
是特定事项的倒置，一般是过错或因果关系或同时倒置。行为和结果是永不倒置的，免责事由不属于举证倒置。
过错倒置的三种情况：（1）高危作业致人损害：应由被告即加害人就受害人故意遭受损失承担举证责任，其他仍由原告举证。（2）饲养动物致人损害：应由饲养人就受害人或第三人存在过错承担举证责任。（3）建筑物倒塌、脱落，应由被告人证明自己无过错。
因果关系倒置的两种情况：（1）环境污染致人损害的案件。（2）共同危险行为。
同时倒置的：医疗事故。
主要考3类案件的，《民事证据规则》第4、5、6中合同、特殊侵权、劳动争议案件中的特殊事项。
3、法院调解：
注重：《最高院关于法院调解的若干规定》
二审中的调解：可以调解，达成的，原判决视为撤销。注意四种特殊情况：（1）一审遗漏诉求的，先调后撤。（2）一审遗漏当事人的，为必要共同诉讼人的，先调后撤。一二审均缺当事人的，先调后撤，发回原审法院重审。（3）一审增诉、引起反诉的，先调后另行起诉。（4）一审判不离、二审判离的，先调后撤。
注意关于审监的司法解释，案外人在可以申请再审的特殊情况。以及关于执行的司法解释。
4、起诉中的特殊情况的处理（08已考）：
八种考7种，拉分的。如债权人起诉债务人已过诉讼时效，胜诉权消失，起诉权不消灭，现依申请查明，后再判决驳回起诉。
5、诉讼中特殊情况的处理：
每年必考，拉分的。包括按撤诉处理、缺席判决、延期审理、诉讼中止（儍）、诉讼终结（死）的情况。注意延期审理的第一种VS诉讼中止的第四种：未来能消失的延期，未来不能消失的中止。
6、诉讼程序和非诉讼程序不能互相替代。认定公民有无、限制民事行为能力，应用特别程序（为非诉讼程序），所以之前的诉讼应裁定中止。
7、默示管辖：仲裁与诉讼的关系。（1）双方当事人有有效仲裁协议的，即剥夺了当事人的诉权，不可以起诉。（2）双方当事人有有效仲裁协议的，原告起诉时，法院在立案前发现有仲裁协议的，裁定不予受理。（3）双方当事人有有效仲裁协议的，原告起诉时未说明有仲裁协议的，当事人有异议权。（异议的主体只能是被告，异议的时间在首次开庭前—仲裁法与民诉法不同的，以仲裁法为主。）
8、先刑后民，必须符合一定的条件。不适用先刑后民的情形：（1）刑事案件的审理不影响民事责任的承担。（2）民事责任与刑事责任的承担并不基于同一行为的。
9、必要的共同诉讼VS普通的共同诉讼的区别。（1）前者诉讼标的是共同的，即同一实体权利义务；后者诉讼标的是同一种类的。（2）前者为不可分之诉，不可分开审理，否则程序错误，为遗漏必要共同诉讼人；后者为可分之诉。（3）前者一人的行为经他人同意，对他人生效；后者一人的行为只对自己有效，对他人不发生法律效力。
10、财产保全。对于抵押物、质押物可以采取财产保全，但抵押权人和留置权人享有优先受偿权。
11、基础理论。当事人诉讼权利能力和当事人适格。
当事人适格的判断。一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体来判断，但某些例外情况下，非民事法律关系或非民事权利主体也可以作为当事人。如（1）清算组织。（2）遗产管理人。（3）遗嘱执行人。（4）为了维护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属。注意：近亲属具有严格的限制，包括父母、祖父母、外祖父母、子女、孙子女、外孙子女、配偶、兄弟姐妹。（5）著作权、音像制品集体管理组织。（6）检察院代表国家提出民事公益诉讼。
12、证人的资格。证人优先作证，优于做诉讼代理人。（1）证人的两个条件：了解案件事实&能够表达。（2）注意几个期限，如：申请证人出庭的时间为举证期限届满前10日；申请证据保全的时间为举证期限届满前7日；增诉、变诉、反诉的为举证期限内；申请调取证据的，为举证期限届满前7日；申请鉴定的，为举证期限内。（3）证人可以不出庭的情形。
13、简易程序的适用范围。一审、基层、案件类型事实清楚、权利义务明确。注意哪些是不适用的。当事人具有程序选择权，原来适用普通的，双方可以申请简易，但须经法院同意。
14、委托执行。注意：（1）只能是法院委托法院，要区别于协助执行。协助执行是其他部门如银行进行协助。（2）适用的条件：被执行人或被执行财产在外地。（3）受托法院不得进行实质处理，如不得审查执行文书，对案外争议不得处理，不得执行中止或终结。但受托法院可以准许当事人达成执行和解，只需告诉委托法院即可。
15、代表人诉讼。（1）因故不能参加的，法院不可指定，代表人可以委托或延期审理。（2）拒绝代表的分为两种情况处理：一是人数确定的：当事人先选，选不出来的，自己参加。二是人数不确定的，当事人先选，选不出来的，协商，协商不成的，法院指定。（3）除承认放弃、变更诉求的须经被代表人同意的，其他不需要。
16、支付令异议成立的要件：（1）必须书面。（2）15天内提出。（3）必须针对债务本身，即债务是否存在以及债务的数额。（4）仅说明自己缺乏支付能力不构成异议。（5）向支付令制作的法院可以构成异议，向其他法院不构成。
仲裁法的传统重点有3个：
1、仲裁协议（08已考）：
判断协议有无效，无或限制民事行为能力人订立的一律无效。
2、仲裁和解（08已考）、调解和裁判：
注重：《最高院关于仲裁法的司法解释》中的创新。对比民诉中的记忆。仲裁法的重点：（1）仲裁的原则（2）仲裁协议（3）仲裁程序，尤其是特殊的。（4）和解、调解、裁决VS诉讼中的和解、调解、裁决（5）仲裁裁决的执行。仲裁中双方达成和解协议的结案方式，可以制作裁决书，但不能制作调解书，也可以申请撤回。如果一方申请撤回仲裁后，另一方不履行和解协议的，救济的方式是再次申请仲裁，因为原仲裁协议依然有效，不能向法院起诉，只能再次申请仲裁，依原仲裁协议，不需要重新达成仲裁协议，但可以重新达成仲裁和解协议。原仲裁裁决不可以自动恢复。
3、申请撤销（08已考）或不予执行的仲裁裁决：
主要是靠记忆。申请撤销的国内6种、国外4种，不予执行的国内6种、国外4种。仲裁裁决撤销的条件：（1）申请主体只能是仲裁当事人，法院、仲裁庭、案外人均不可。（2）管辖法院是仲裁委员会所在地的法院。（3）期限在裁决做出6个月内。（4）必须具备撤销的理由，分为国内的&涉外的。（5）只针对裁决，不针对调解书。
注意仲裁的三大原则：（1）一裁终局制度：一经做出即发生法律效力，不得再裁，法院也不得再受理，除非仲裁裁决被撤销。（2）（3）
（二）重者恒重规律
传统重点仍然考，历年真题重复率高。
（三）新增必考规律
1、法条中新增的内容，从08年9月到09年9月：
如《食品安全法》《刑法修正案七》《国家赔偿法》《行政强制法》08年的《最高院关于民事审判监督程序的解释》《最高院关于民事执行程序的解释》
重视：民事审判监督程序和民事执行程序
2、大纲中新增的内容：
如民事纠纷解决机制
（四）扩大了基础理论的考察
法理性质的东西，没有发条的，不会无限制的考。
比如法官的平等与中立，民诉的基本原则与制度，司法制度和职业道德适当增加了分量，与诉讼制度结合考察法官的职业道德，一事不再理，公益诉讼。审监与执行的解释中对理论的突破。再审中剥夺当事人辩论权利的司法解释，侵害了公民的辩论权。
例如：处分权的含义：当事人均享有；处分可以是实体的，也可以是程序性权力，即诉讼权；处分不得违反法律规定，不得侵犯他人的合法权益；处分必须经法院同意。→不告不理的含义：（1）司法权具有被动型，没有原告就没有法官；（2）裁判不能超出或遗漏诉讼范围。→超出或遗漏诉求违反了处分权原则，注意一二审的救济程序不同。
（五）越来越强调综合性考察。
（六）越来越强调司法解释的考察。
例如：91年的，07年修订、08年4月1日正式实施的民诉法。最高院针对特定问题的解释，未经他人同意偷拍偷录的，不侵害他人合法权益、不违法法律规定的，可以作为证据。个人所做的鉴定是鉴定，只是效力受质疑。
注意几个司法解释：（1）只看证据规定的若干解释&证据的三性，关于证据的其他解释就不要看了。（2）审监解释。（3）执行规定&执行解释，两者有矛盾的，如案外人的异议，按司解。（4）调解的司解，有很多地方突破了先刑后民的规定，如调节的范围、程序、特殊规定。（5）简易程序的司解。（6）关于再审、审监的司解，如什么情况下案外人可以申请再审，无诉权时的救济有再审和申诉，能单独行使诉权时？扩大了再审的理由，什么叫剥夺辩论权等。（7）仲裁法司解的突破。
二、备考建议
1、计划科学：
没有不能理解的，只有没有注意到的，取决于用功的程度。
（1）、体系的学习方法：以知识体系为线，把散在不同司解中的知识点串到一起，如不同程序中合议庭的组成（8个知识点），侵权行为的管辖（6个知识点）。
（2）比较的学习方法。如督促程序VS公示催告程序。
（3）怎么看法条。7、8月份，打乱各个司解，把相关内容掺到一起。
（4）记忆准确、全面。
第一阶段：3—6月，看大纲、重点法条、历年真题。三大本不建议买，着重看专题讲座，先看民法刑法等实体法，再看程序法。
第二阶段：7、8月，冲刺，看老师的辅导讲义以及大纲、重点法条、历年真题。
第三阶段：9月的两周，坚持。
2、抓大放小：
大的如：民商（公司法）、刑法、刑诉、民诉。小的如：经济法等。刑法不能用超过1/3以上的时间复习，勇于敢于乐于放弃。
3、狂击重点法条。
4、细究历年真题：分册的较好。
5、注重技能：审题、坐功。先看怎么问、再看选项、再看题干。

先自己顶一下 这可是我听了好几个司法考试辅导课总结的呢