2017对外经济贸易大学民商法学考研专业课内部复习笔记-法的渊源、形式和效力

第六章  法的渊源、形式和效力
第一节 法的渊源
一、法的渊源释义
法的渊源：由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。
1）资源——来源——最基本要素
2）进路——途径——途径性要素
3）动因——动力和原因——根本性要素
二、当代中国主要法的渊源
（1）立法
（2）国家机关的决策和决定
（3）司法机关的司法判例和法律解释
（4）国家和有关社会组织的政策
（5）习惯
（6）道德规范和正义观念
（7）社团规章和民间合约
（8）国际法
（9）外国法
（10）理论学说特别是法律学说
第二节 法的形式
一、法的形式概述
法的形式：法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。
价值：（1）是区分法和其他社会规范的一个重要标志。
（2）不同法的形式由不同国家机关或主体产生。
（3）不同法的形式表现为不同的法的效力等级。
（4）不同法的形式适用于不同的社会关系。
二、法的形式和法的渊源界分
（一）未然和已然、可能和现实的界分
法的渊源主要指法的来源，表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因而形成，是法的半成品和预备库，是未然的法、可能的法。
法的形式是提取、升华法的渊源的实际结果，是经由法的渊源这一未然、可能的阶段，而成为已然、现实的法，是法的既成品，有鲜明实在性。
（二）多元和统一的界分
法的渊源既是多样化又是多元的，有来自不同的资源、进路、动因的法的渊源，多元地存在于一国法的渊源体系。
法的形式是多样化但不是多元的，法律、法规和其他规范性法律文件共同统一于国家权力体系。
三、当代中国主要法的形式
（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。
（2）法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。
（3）行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。
（4）地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。
（5）自治法规：民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。
（6）行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。
（7）国际条约：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。
（8）其他法的形式 ①中央军事委员会制定的军事规章；②特别行政区的规范性法律文件；③被授权机关制定的规范性法律文件
四、规范性法律文件的规范化和系统化
（一）规范性法律文件的规范化
1、概念：指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种规范性法律文件，使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。
2、意义：（1）有利于法的实行；（2）有利于法的形式与法的体系和谐统一；（3）有利于立法的科学化和良法的产生；（4）有利于法制的协调发展。
3、方法：（1）只有特定国家机关依法定权限和程序制定
（2）各种法的效力、地位及相互关系应明确规定
（3）应有专有名称
（4）应有统一的表达方式，文字简练明确，术语严谨统一
（二）规范性法律文件的系统化
1、概念：指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。
2、意义：（1）有助于查阅，确定范围；（2）有助于明确有效失效；（3）有助于发现缺陷、空白
3、方法：

	法的清理	法的汇编	法的编纂
概念	有权国家机关在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。	在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。	立法主体在法的清理和法的汇编基础上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。
特点	梳理法阶段不是立法活动； 处理法阶段是立法活动	不是正式的立法活动，不产生新法	是正式的立法活动，产生新法
主体	享有立法权的国家机关或其授权机关	立法主体和其他机关、组织、个人	享有立法权的国家机关
目的	对现存法加以研究、分析、分类、处理
任务	①梳理法阶段——厘清现存法基本情况，确定或存或废或修改 （非立法活动） ②处理法阶段——对可继续适用的，列为现行法；对应于废止的，予以废止；对需要修改的，提上修改日程。（立法活动）	将法集中化、系统化	删除过时法，统一同类法，形成系统法
方法	集中清理、定期清理、专项清理	单项汇编、综合汇编
过程		编辑、出版发行
意义	①有助于法同社会需求的和谐；②有助于总结立法经验以促进立法发展；③有助于实现法的系统化、科学化。	①使法集中化、系统化，便于人们了解相关法的规定；②使法的清理得到反映，便于人们发现优缺点，了解立改废的任务；③为法的编纂打基础。	①有助于实现法的科学化、系统化；②有助于法的体系的完善，形成基础法；③有助于各种法、法律规范间协调统一；④有助于法的贯彻实行。

第三节 法的分类
一、法的分类界说
法的分类：以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。
二、法的一般分类
（一）依法的创制和适用范围
国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。
国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。
（二）依法的表现形式
成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。
（三）依法的地位、效力
根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。
普通法：宪法以外所有法的统称。
（四）依法的适用范围
一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。
特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。
（五）依法规定的内容
实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。
程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。
（六）依法所保护的利益
公法：保护国家公益的法。
私法：保护私人利益的法。
第四节 法的效力
一、法的效力释义
法的效力：指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。
二、法的效力范围
（一）概念：指法对什么对象、什么时间、什么空间有效。
（二）法的对象效力
1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。
2、原则：（1）属人原则（2）属地原则（3）保护原则（4）综合原则
中国——综合原则
（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。
（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。
（3）适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。
（三）法的空间效力
1、概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。
2、种类：（1）全国范围——宪法及许多重要法律。
（2）一定区域——①地方性法律、法规 ②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 ③某区域有特殊情况，如特别行政区
（3）域外效力——刑法规定，中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的，其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法
（4）国际法——适用于缔约国和参加国，声明保留除外
（四）法的时间效力
1、概念：法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。
2、种类：
（1）生效时间  
①自公布之日起生效；
②公布后经过一段时间或具备一定条件生效；
③到达期限生效
（2）终止生效  
①新法取代旧法
②完成历史任务后自然失效
③有关机关发布专门文件宣布废止某项法
④法本身规定终止生效时间
⑤同一机关中的新法改废旧法
三、法的效力冲突和协调
（1）上位法——下位法    “上位法优先于下位法”
（2）此类法——彼类法    “特别法优先于一般法“
（3）新法——旧法        “新法优先于旧法“