张明楷《刑法学》（第4版）笔记和考研真题详解

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内容简介
目录
第一部分　复习笔记
　绪　论
　第一章　刑法概说
　第二章　刑法的基本原则
　第三章　刑法的适用范围
　第四章　犯罪概说
　第五章　违法构成要件
　第六章　责任要件
　第七章　犯罪的特殊形态
　第八章　共同犯罪
　第九章　罪　数
　第十章　犯罪的法律后果概说
　第十一章　刑罚的观念
　第十二章　刑罚的体系
　第十三章　刑罚的裁量
　第十四章　刑罚的执行
　第十五章　非刑罚的法律后果
　第十六章　法律后果的消灭
　第十七章　罪刑各论概说
　第十八章　危害国家安全罪
　第十九章　危害公共安全罪
　第二十章　破坏社会主义市场经济秩序罪
　第二十一章　侵犯公民人身权利、民主权利罪
　第二十二章　侵犯财产罪
　第二十三章　妨害社会管理秩序罪
　第二十四章　危害国防利益罪
　第二十五章　贪污贿赂罪
　第二十六章　渎职罪
　第二十七章　军人违反职责罪
第二部分　名校考研真题详解
　2010年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解
　2009年中南财经政法大学811中国刑法学考研真题及详解
　2008年中南财经政法大学818刑法学考研真题及详解
　2007年中南财经政法大学830中国刑法学考研真题及详解
　2006年中南财经政法大学421中国刑法学考研真题及详解
　2005年中南财经政法大学432中国刑法学考研真题及详解
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??普通高等教育“九五”国家级规划教材《刑法学》（第4版，张明楷著，法律出版社）是我国高校广泛采用的刑法学权威教材之一，也被众多高校（包括科研机构）指定为“刑法学”专业考研考博参考书目。
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内容预览
第一部分　复习笔记
绪　论
一、刑法学与刑事法学
1．刑法学的概念
（1）最广义的刑法学
最广义的刑法学指刑事法学，是研究有关犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的一切问题的学科，其研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等内容。
刑法学与刑事法学的关系演变：
①19世纪以前的刑法学，即是指刑事法学。
②随着立法的发展、法学的发达，刑事法学中的许多内容，如犯罪学、监狱法学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都逐渐演变为独立的学科，且与刑法学相并列。刑法学与这些学科既有联系，也有区别。
（2）广义的刑法学
指解释现行刑法（刑法解释学）、阐述刑法规范的哲学基础（刑法哲学或理论刑法学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。
（3）狭义的刑法学，仅指刑法解释学。
（4）本书采中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时仍然会涉及刑法史学与比较刑法学。
2．刑法学研究对象
（1）刑法本身，如刑法的概念、性质、地位、目的、原则、适用范围等等；
（2）刑法规范与规定，即刑法对于犯罪及其法律后果的一般规定与具体规定；
（3）刑法规范的哲学基础；
（4）对刑法规范的立法解释；
（5）对刑法规范的司法解释，主要是指最高人民法院、最高人民检察院关于具体适用刑法的司法解释；
（6）刑法适用的规律、经验与问题，所谓刑法教义学或者教义刑法学，就是指刑法解释学。
二、刑法解释论与刑法立法论
1．刑法解释论与立法论的概念
刑法学的本体是解释论，即在妥当的法哲学原理、刑事政策的指导下，联系社会生活、具体案例，对刑法规范做出解释（实定刑法的解释学）。
立法论的基本做法是批评现行成文刑法的缺陷，提出立法建议。我国以往的刑法学研究基本倾向立法论，使刑法解释论与刑法立法论相混同。突出地表现在，人们事先未能对刑法规范做出妥当的解释，就挑出刑法规定的缺陷，然后提出修改刑法的建议。
2．本书对刑法解释论与立法论的观点
刑法学的重心是解释论，而不是立法论：
（1）将刑法学研究的重心置于批判刑法的做法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。
（2）除了数字等实在难以解释的用语以外，其他刑法用语都有很大的解释空间。解释者要善于通过各种途径、运用各种方法收集文本可能具有的意义，而不能单纯质疑文本的意义。
（3）不是说一部刑法典只需要解释、不需要修改，而是尽可能地通过解释完善刑法的内容。刑法完善的路径为，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。
所以，不要以为只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。
三、刑法解释学与刑法哲学
1．刑法解释学与刑法哲学的联系
刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务。
离开刑法哲学的刑法解释学，因为没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展。
离开刑法解释学的刑法哲学，因为没有涉及刑法的具体规定，容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践。
2．刑法学是刑法解释学与刑法哲学的统一体
解释学不是低层次的学问，而是含有深层的哲学原理；解释学的问题超出了单纯的方法论，它是方法和真理的统一，是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的最根本问题。
刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问，解释学是一步一步由语言学走向哲学乃至人类学、人文科学或社会科学的各方面的。
四、学派之争与学术发展
1．旧派与新派的划分
新派学者菲利（E．Ferri）将自己的观点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派；旧派又可以分为前期旧派与后期旧派，区别在于是否受到19世纪40年代普鲁士国家主义为背景形成的黑格尔学派影响。
2．各派观点
（1）前期旧派（18世纪中后期到19世纪前半期）
①整体特点
以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为针对封建刑法的干涉性、恣意性、身份性、残酷性，论证国家权力源于国民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性的目的。
前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。
②代表人物及著作
a．贝卡里亚针对封建刑法的特点发表《论犯罪与刑罚》。
b．费尔巴哈确立了刑事审判中的法治国思想，最大功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。
c．边沁认为国家权力必须保证公共福利，主张限制刑罚适用的具体情形：一是不存在现实之罪时；二是刑罚的适用不会产生好的效果时；三是当通过更温和的手段可以获得同样效果时；四是刑罚之恶超过罪行之恶时。
d．泷川幸辰，后期严格地区分法律与道德、风俗，极力主张罪刑法定主义，避免刑法变成阶级压迫的手段；反对严刑峻法，主张废除死刑。
（2）新派（19世纪中叶以后）
①新派产生或学派之争的原因
a．19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会、经济的变化。犯罪现象的增加对社会造成的严重威胁，必然导致社会防卫的呼声高涨，社会本位的新派刑法观便应运而生。
b．犯罪学的发达，对历来认为犯罪只是自由意志的产物的古典刑法思想给予了冲击。19世纪30年代凯特勒、70年代犯罪人类学派的创立者龙勃罗梭（C．Lombroso）、加罗法洛（B．R．Garofalo）、德国的李斯特（F．v．Liszt）。
②新派的观点
新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。
a．新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因，所以，仅对已经发生的行为进行非难、追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；
b．犯罪原因多种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；
c．刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；
d．对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。
（3）后期旧派
①与前期旧派的相同点
都承认自由意志，都主张报应刑论。
②与前期旧派的差异与特色
19世纪40年代的黑格尔学派导致后期旧派与前期旧派存在不少差异：
a．前期旧派严格区分法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待；
b．前期旧派所说的自由意志，是指对利害进行合理考虑，并据此实施行为的能力，而后期旧派所说的自由意志，是一种形而上学的、没有原因的自由意志；
c．前期旧派所讲的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派所言的报应则带有强烈的绝对报应、赎罪的报应的色彩。
后期旧派具有明显的国家主义、权威主义的倾向，一方面重视国家的作用，同时又保障个人的自由活动，对国家权力的行使进行自制。
（4）旧派与新派的基本对立
①研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。
②犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。旧派与新派在个人本位与社会本位方面严重对立；后期旧派实质上多少倾向于社会本位。
③旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。
④在构成要件领域，旧派承认犯罪行为的现实意义，强调犯罪的定型性，主张尽量将行为的样态具体化，主张对构成要件进行严格解释，新派则反对。
⑤在违法性领域的学说对立，与学派之争没有必然联系。
⑥在责任（有责性）领域，道义责任论与社会责任论是旧派与新派的基本对立点。
⑦旧派与新派在刑罚论方面表现为报应刑论与目的刑论的对立
2．本书对旧派与新派的看法
（1）旧派与新派的初始对立实际上属于刑法学与犯罪学的区别。旧派的学说是标准的刑法学，它注重研究刑法规范，很少讨论犯罪的具体原因，也不注重犯罪人的研究。新派的初始学说基本上只是犯罪学，重视犯罪原因与犯罪对策的研究。
（2）新派源于犯罪学的发达。也正因为如此，新派并没有形成自己的理论体系，他们只是基于自己的基本观点，对旧派的理论体系进行了部分修正、改造。现代学派刑法理论的基本架构，实为旧派所建构的。
（3）旧派重规范、新派重事实。旧派总是从规范出发，在解释刑法规范本身时，根据规范的特点，注重的是抽象人、一般人；但在适用规范时，则注重考虑具体人、个别人。新派从事实出发，认为各个人都是不同的，有的人天生地具有犯罪的危险性，有的人则不具有危险性。但是，新派同时注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能水平的人也是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。在解释作为其理论根基的行为人时，新派注重的是具体人、个别人；但在适用规范时，则注重抽象人、一般人。
3．当代刑法理论的对立
（1）就犯罪论而言，新派已经退出，当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义内部的对立，即结果无价值论与行为无价值论之间的对立，本书采结果无价值论。
（2）在日本，对构成要件的解释存在实质的解释论与形式的解释论的对立，在某种意义上说，存在实质的犯罪论与形式的犯罪论的对立。前者主张以犯罪的本质为指导来解释刑法规定的构成要件；后者主张对构成要件进行形式的解释。本书采取实质的解释论。
（3）就刑罚论而言，新派提倡的目的刑论并没有被淘汰。当今的刑罚理论，基本上是在报应刑的框架内，容纳了新派的刑事政策主张。另一方面，一般预防论也在从消极的一般预防论向积极的一般预防论发展。
4．我国刑法理论的现状
（1）我国的传统刑法理论明显受到了苏联刑法学说的影响。
在犯罪论方面，虽然将“主客观相统一”作为基本原则，但事实上比较注重主观内容，与新派的主观主义观点没有本质差异。
在刑罚论方面，目的刑论（尤其是消极的一般预防论）占主导地位。
（2）我国刑法理论没有形成学派之争
缺乏理论根基的争论，因而存在具体结论与基本立场不相一致的现象，尤其缺少真正的学术创新。而学术创新与繁荣依赖学术批评。
五、理论体系与研究方法
1．刑法学的理论体系
（1）刑法学的理论体系，是指依据一定原则、原理所构成的刑法理论的有机统一体。
（2）刑法学体系的争论主要是刑法学总论体系的争论。我国存在如下几种体系：
①刑法基础—犯罪—刑罚的体系；
②刑法基础—犯罪—刑事责任—刑罚的体系；
③刑法基础—刑事责任—犯罪—刑罚的体系；
④刑法基础—犯罪—刑事责任的体系。
（3）本书观点
刑事责任与刑罚不是等同概念。所以，刑法基础论—犯罪论—刑事责任论的体系是成立的。但由于本书在非难可能性意义上使用了“责任”概念，为了避免混淆与作为法律后果的“刑事责任”，将刑法学总论的体系表述为刑法基础论—犯罪论—法律后果论。
刑法基础论研究刑法的概念、性质、地位、目的、原则与适用范围等问题，不涉及刑法关于犯罪及其法律后果的规定。法益保护与人权保障是刑法基础论的两个核心概念。
犯罪论研究犯罪概念、犯罪构成、违法构成要件（含违法阻却事由）、责任要件（含责任阻却事由）、犯罪的特殊形态、共同犯罪、罪数等问题。违法与责任是犯罪论的两个核心概念。
法律后果论研究刑罚的概念、根据、目的、体系种类、适用以及非刑罚的法律后果等。责任刑（报应刑）与预防刑（目的刑）是法律后果论的两个核心概念。
2．刑法学的研究方法
（1）根本方法：辩证唯物主义与历史唯物主义。
（2）具体方法
①注释研究法，指对刑法条文进行文理分析、解释，使刑法的意义得以明确的方法，也称分析研究法。
②哲学研究法，指运用法哲学原理分析刑法规范与案件事实。
③历史研究法，指对刑法条文进行历史的分析与未来的展望，弄清刑法的来龙去脉，了解刑法的发展动向的方法。
④比较研究法，指对不同国家的刑法和不同时期的本国刑法进行比较研究。
⑤社会学研究法，指对刑法与社会现象的关系、刑法的社会作用与效果进行考察，使刑法理论与社会发展相协调的方法。
⑥案例研究法，指运用典型刑事案例研究刑法理论的方法。

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