姜明安《行政法与行政诉讼法》（第5版）配套题库【名校考研真题（视频讲解）＋章节

下载地址:http://free.100xuexi.com/Ebook/57607.html
目录                                                                                        封面
内容简介
视频讲解教师简介
目录
第一部分　名校考研真题[视频讲解]
　2014年北京大学648宪法与行政法考研真题及详解
　2013年北京大学647宪法与行政法考研真题及详解
　2012年北京大学643宪法与行政法考研真题及详解
　2012年北京大学885法学综合（行政法部分）考研真题及详解[视频讲解]
　2011年北京大学886法学综合（行政法部分）考研真题及详解[视频讲解]
　2014年中央财经大学612法学综合知识一（行政法学部分）考研真题及详解
　2014年首都师范大学716法学综合一考研真题及详解
　2014年首都经济贸易大学910法学综合二考研真题及详解
　2013年电子科技大学804行政法与行政诉讼法考研真题及详解
　2012年电子科技大学804行政法与行政诉讼法考研真题及详解
第二部分　章节题库
说明：姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》是北京大学、中央财经大学、首都师范大学、首都经济贸易大学、南开大学、四川大学等名校考研指定的参考书目，本书精选40余所重点院校历年考研真题，按照概念题（名词解释）、简答题、论述题和案例分析题等常考题型进行分类，并补充典型试题，所有试题均有详解。
　第1编　绪　论
　　第1章　行政法学的基本概念
　　第2章　行政法的法源
　　第3章　行政法的基本原则
　第2编　行政法主体
　　第4章　行政主体概述
　　第5章　行政机关
　　第6章　行政主体概述
　　第7章　公务员
　　第8章　行政相对人
　　第9章　行政法制监督主体
　第3编　行政行为
　　第10章　行政行为概述
　　第11章　行政立法
　　第12章　行政规范性文件
　　第13章　具体行政行为
　　第14章　行政处理（一）——依申请行政行为
　　第15章　行政处理（二）——依职权行政行为
　　第16章　行政主体实施的其他行为
　　第17章　行政程序
　第4编　行政复议
　　第18章　行政救济概述
　　第19章　行政复议概述
　　第20章　行政复议范围
　　第21章　行政复议法律关系主体
　　第22章　行政复议的程序
　第5编　行政诉讼
　　第23章　行政诉讼概述
　　第24章　行政诉讼受案范围
　　第25章　行政诉讼的管辖
　　第26章　行政诉讼参加人
　　第27章　行政诉讼证据
　　第28章　行政诉讼程序
　　第29章　行政诉讼的法律适用
　　第30章　行政诉讼的判决、裁定与决定
　　第31章　涉外行政诉讼
　　第32章　行政附带民事诉讼
　第6编　行政赔偿
　　第33章　行政赔偿与国家赔偿
　　第34章　行政赔偿范围
　　第35章　行政赔偿请求人和赔偿义务机关
　　第36章　行政赔偿方式和计算标准
　　第37章　行政赔偿程序
　　第38章　行政补偿
第三部分　模拟试题
　姜明安《行政与行政诉讼法》（第5版）配套模拟试题及详解（一）
　姜明安《行政与行政诉讼法》（第5版）配套模拟试题及详解（二）
                                                                                                                                                                                                    内容简介                                                                                            
??普通高等教育“十一五”国家级规划教材《行政法与行政诉讼法》（第5版，姜明安主编，北京大学出版社、高等教育出版社）是我国高校广泛采用的行政法与行政诉讼法权威教材之一，也被众多高校（包括科研机构）指定为“行政法与行政诉讼法”专业考研考博参考书目。
??为了帮助参加研究生入学考试指定考研参考书目为姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》的考生复习专业课，我们根据教材和名校考研真题的命题规律精心编写了姜明安《行政法与行政诉讼法》辅导用书（均提供免费下载，免费升级）：姜明安《行政法与行政诉讼法》（第5版）配套题库【名校考研真题（视频讲解）＋章节题库＋模拟试题】[免费下载]
??不同一般意义的传统图书，本书是一种包含高清视频讲解的720度旋转的3D电子书，是用“高清视频”和“传统电子书”两种方式结合详解姜明安《行政法与行政诉讼法》配套题库的3D电子书【电子书+高清视频课程】。本书提供配套题库的讲义内容，同时也提供部分考研真题的高清视频讲解（最新视频课程，可免费升级获得）。具体来说，本书包括以下几部分内容：
??第一部分为名校考研真题（视频讲解）。本书收录了北京大学、中央财经大学、首都师范大学等名校近年的10套考研真题，并由高分考生根据科目考试大纲、考研的参考教材和相关教师的授课讲义等对部分真题进行了详细解答，解题思路清晰、答案翔实，突出难度分析。其中，部分考研真题含有视频讲解，由圣才名师对每一道真题（包括每个选项）从难易程度、考查知识点等方面进行全面、细致的解析，帮助考生掌握命题规律和出题特点。
??第二部分为章节题库及详解。严格按照姜明安《行政法与行政诉讼法》的章目编排，精选与各章内容配套的习题并进行解析，所选试题基本涵盖了每章的考点和难点，特别注重理论联系实际，突显当前热点。
??第三部分为模拟试题及详解。根据名校历年考研真题的命题规律，仿真名校历年考研真题的难度和风格，精心编写了2套模拟试题，并进行了详细的解答。
??圣才考研网（www.100exam.com）提供全国各高校法学类考研辅导班【同门师兄师姐一对一辅导（网授）、网授精讲班等】、3D电子书、3D题库（免费下载，免费升级）、全套资料（历年真题及答案、笔记讲义等）、法学类国内外经典教材名师讲堂、考研教辅图书等。
                                                                                                                                    本书更多内容>>
                                                                                                                                                                                                                    使用说明                                                                                                   
                                                                                    

内容预览
第一部分　名校考研真题[视频讲解]
2014年北京大学648宪法与行政法考研真题及详解
北京大学
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：648宪法与行政法
1．我国1982年宪法实施30多年以来在公民基本权利方面有何成就和挑战？（本题共20分）
2．我国l982年宪法所规定的国家主席有何特征?国家主席这一机构在实践中有何发展变化？（本题共25分）
3．试比较美国和德国在宪法解释方面的区别和联系。（本题共25分）
4．因为行政机关违法而实施的行政行为（例如许可）而使特定当事人获得利益，这种利益是否受信赖保护原则的保护？（5分）渐何处理法的安定性与公共利益之间的关系?举例加以分析。（15分）（本题共20分）
5．《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定：网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输信息，采取消除等处置措施措，保存有关记录，并向有关主管部门报告，问：（1）这一规定是否意味着向网络服务提供者授权进行网络信息的审查和监控？（6分）（2）如果网络服务提供者据此规定屏蔽或者删除用户发布的信息，这种行为是否构成对言论的限制?（6分）（3）如果信息发布者对网络服务提供者屏蔽或删除其所发布信息的行为不服，如何获得救济?（8分）（本题共20分）
6．行政决策行为与行政立法行为有什么区别?（8分）根据国务院《关于加强法治政府建设的意见》，重大行政决策的必经程序有哪些步骤?简要评述。（12分）（本题共20分）
7．德国行政法院与法国行政法院体制有什么不同?（6分）中国行政诉讼制度改革中，有人提出设立行政法院，设立行政法院试图解决行政审判实践中存在的哪些问题?（8分）设立行政法院有哪些障碍？（6分）（本题共20分）
参考答案
北京大学
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：648宪法与行政法
1．我国1982年宪法实施30多年以来在公民基本权利方面有何成就和挑战？（本题共20分）
答：我国1982年宪法的颁布与实施标志着公民基本权利保障进入一个新阶段。在宪法文本中，公民基本权利与义务一章提前到第二章，位于国家机构之间，表明国家对公民基本权利的重视；同时基本权利保护条款增多，相关保障制度建立。公民基本权利的保障质量既是宪法发展程度的标志，也是文明发展和社会进步的标尺。我国1982年宪法实施以来，公民的基本权利保障获得了巨大进步，对基本权利的保障成为立法机关、行政机关和司法机关行使职权时所应遵循的准绳。因此，应从立法、行政和司法三个领域考察公民的宪法基本权利保障之成就与不足。
（1）1982年宪法30年来在公民基本权利方面的成就
①加强了基本权利的立法保障。
a．宪法本身的规定较为充实、具体，明确。在形式上，“八二宪法”基本恢复了“五四宪法”的体系和内容，又超越了“五四宪法”，并将国家机构一章和公民基本权利与义务一章作了顺序对调，这样立宪上的细节体现了对公民基本权利保障的重视。在内容上，“八二宪法’’的基本权利的内容也是最为充实的，达18条，种类较为齐全。宪法的修改使宪法规定的公民基本权利更加完善。这一完善突出表现在2004年的宪法修正案中，这次宪法修正案将人权入宪，“私有财产权”入宪，增加土地的“征收”和“补偿”内容，增加私有财产的“征收”和“补偿”内容等。宪法通过约束国家权力来实现人权保障的目的，宪法关于基本权利的规定是其他法律制定的依据，宪法是公民基本权利的立法保障基础。
b．法律的制定和修改使宪法在立法层面得以具体化。宪法中关于公民基本权利的内容很大程度上依靠法律的实施得到进一步落实，但专门规定公民基本权利的法律在数量上并不多。专门规定公民基本权利的法律有《选举法》、《集会游行示威法》、《义务教育法》、《教育法》、《国家赔偿法》、《劳动法》，涉及宪法中所规定的特定人的权利的法律主要有《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》、《母婴保障法》等。这些立法基本上解决了公民基本权利保障无法可依的问题。宪法确立了基本权利的性质与地位，公民基本权利进一步保障需要依靠法律的具体化。法律的具体化要严格依据宪法进行，任何对基本权利的限制必须要有充足的理由和严格的程序。法律规定的具体化使得公民的人权保障更加具体、严格和与时俱进，也基本上是朝着宪法中有关人权保障的方向发展的。
②依法治国，建设社会主义法治国家成为宪法规定，人权入宪、基本权利体系更加合理。
人权概念入宪既拓宽了基本权利的主体范围，又拓宽了宪法中基本权利的内容。将“尊重和保障人权”写入宪法，是建设法治国家的要求，随着市场经济的飞速发展、社会转型加速、多元利益分化，法治国家需要怎样的发展，需要怎样的社会管理，成为实现公民基本权利宪法保障的新困惑，尊重和保障人权的宪法规定，进一步明确了对政府承担公民基本权利保护的主体义务。“人权”是比公民权内涵更丰富，含义更广泛的权利，将其纳入宪法，意味着无论是经济的、政治的，文化的发展，还是社会管理的加强，都不能以侵害人权和公民的基本权利为代价，这是宪法的最基本的要求，也是社会发展、国家进步的底线。人权的范围广泛，基本权利是其中最为重要的一小部分。基本权利是一个整体，2004年宪法修正案有关人权保障和私有财产权保护的规定使得基本权利体系日趋完善。
③行政法领域中的相关立法，对公民的基本权利予以更加严格的保护。
如《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等，都对行政机关的行政行为提出更加严格的要求；从另一角度观之，则是对公民权利的程序保障更加完善。另外，在行政决策领域强调风险评估、强调公众参与都是对公民基本权利的尊重与保障。又如，国务院废除《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，从“孙志刚事件”发生到行政立法的变动，前后共计三个多月；从北京大学博士提出审查建议到国务院常务会议作出相关行政法规废止之决定，前后不到四十天，从公民基本权利宪法保障的实现来看，这一过程的寓意远远超出废立某一部法律法规本身。法院、人大、社会和学者都参与了这一过程，对公民的基本权利保障不仅具有立法效果，而且具有教育大众的效应。
④法院对公民基本权利的保障逐渐健全。
司法是公民权利保障的最后一道生命线，司法公正是实现基本权利有效保障的保证。虽然目前我国宪法还没有司法化效力，法院在案件审理判决中还不能直接引用宪法，但是法律的具体化已经使公民权利的司法保障有了更为清晰地依据。如海淀区法院在“田永诉北京科技大学案”中，适用了法律中并没有明文规定的正当程序要求，要求北京科技大学在处罚学生时要遵循程序正义，这样的探索性判决体现了对公民受教育权的保障，司法的能动性让基本权利的保障更加具有正义性色彩，对基本权利的保障成为倒逼司法改革的动力。
⑤连续的普法活动促使公民权利意识增强。
到目前为止，我们国家已经颁布了六个普法规划，这六个普法规划都把宪法的宣传放在首位。我国开展的“普法”活动极大地增强了公民法律意识和法制观念，增强了公民的权力意识以及维护权利的意识。2014年中共第十八届四中全会决定提出建立宪法宣誓制度和国家宪法日活动，这是普及传播实施宪法的重要措施。2014年国家宪法日之时，各种各样宣传宪法的活动得以举办，公职人员向宪法宣誓强化了守法意识，民众对宪法的认识更加深刻，权利意识日益增强。
（2）存在的不足
①基本权利内容不完整。
基本权利体系是一个不断完善的整体，目前虽然我国宪法规定了公民的政治权利、平等权、人身自由权等权利，但是仍然有许多需要宪法规定和确认的权利。如罢工权、请愿权、良心自由、新闻自由、迁徙自由等。尽管八二宪法已经对之前的许多问题加以了完善，但是与正本清源，树立以保障公民基本权利为主题的宪法观仍有差距。如迁徒自由在五四宪法中予以了规定，但是八二宪法并没有恢复这一规定；《公民权利和政治权利国际公约》这一国际性文件中的诸多政治性权力并没有得到我国的认可。所以，宪法及宪法相关法对公民政治权利的保障仍有待加强。
②部门基本权利的实施仍没有得到真正实施。
最高人民法院曾在“齐玉苓案”中，初次尝试适用了宪法第四十一条，认定被上诉人侵犯了上诉人“依照宪法规定所学有的基本权利，并造成了具体的侵害后果，应承担相应的民事责任”。但是，最高法院后来撤回了此批复，让这一尝试夭折，这也从一个侧面说明了宪法在实施中所遇到的阻力。然而，宪法规定的基本权利不能仅仅通过民事或刑事等法律予以辅助实施，因为并不是所有的基本权利都能通过全国人大及其常委会制定的法律予以实施，有些宪法权利不能被实施，公民则找不到救济渠道，这就从根本上损害了宪法的权威，正如法理名言道：法必须被遵守，否则将形同虚设。宪法关于公民基本权利的规范是事前保护，但有权利必有救济，因此事后监督及救济途径也是非常必要的。公民在基本权利受到侵犯时要能够依据宪法提起宪法诉讼，依次维护自己的权利。长远来看，违宪审查制度的建立是保障公民基本权利的有效途径。
③法律、法规、规章及内部文件的违宪审查问题亟待解决。
根据我国宪法的精神和原则，法律、法规、规章以及任何文件都不得与宪法相抵触，但目前有关问题相当突出，由于我国还没有建立违宪审查的有效机制，所以，违宪问题还没有从制度上根本解泱。
④通过具体行政行为或者抽象行政行为限制或者侵犯公民基本权利的情形仍然众多。
在当下的社会现实中，具体行政行为如行政强制、拆迁等行为造成公民伤亡的情形常有出现，虽然劳动教养制度的废除是我国保障公民基本权利的一大进步，但是其他行为如行政指导也会损害公民的基本权利，究其原因，则是行政机关的宪法意识不足，也因为我国没有建立起违宪审查机制，没有对侵犯公民基本权利的行为予以惩戒的体制机制。
2．我国l982年宪法所规定的国家主席有何特征?国家主席这一机构在实践中有何发展变化？（本题共25分）
答：（1）1982年宪法规定的国家主席的特征
我国《宪法》第80条和81条规定，中华人民共和国主席由全国人民代表大会选举产生，有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席。国家主席的职能包括：①根据全国人大及其常委会的决定公布法律；②任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；③授予国家的勋章和荣誉称号；④发布特赦令、戒严令、动员令宣布进入紧急状态，宣布进入战争状态；⑤代表国家进行国事活动，接受外国使节，并根据全国人大及其常委会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。
由此可见，我国国家主席具有以下特征：
①实行个体元首制度。国家主席是我国的国家元首，那种认为我国“国家主席同最高国家权力机关结合起来行使元首职权，是集体的国家元首”的观点并不确切。
②实行虚位元首制。国家主席不掌管实际的行政权，作为国家元首行使职权必须以全国人大和全国人大常委会的决议为根据。与西方国家的国家元首或国家主席或总统统帅武装力量的权力、解散议会的权力相比，中国国家主席的职权范围甚小。
③与l954年宪法规定的国家主席相比，现行国家主席不再统率全国武装力量，不再召集和主持最高国务会议，主席实行任期限制。
虽然我国l982年宪法对国家主席制度做了以上规定，但是国家主席这一职位并不是从其确定之日起就一直没有发生改变。我国的宪法分别有l954年宪法、l975年宪法、l978年宪法和1982年宪法，并且我国宪法也经过历次修改，对于国家主席在我国宪法以及宪制性文件的规定来看，1954年宪法以前的《政府组织法》也对此予以了规定。所以，纵观国家主席职位的变迁，需要从以上宪法及其宪制性文件对其的规定变迁展开。
（2）国家主席这一机构在实践中的发展变化
①国家主席的前身是1949年《政府组织法》规定的“中央人民政府委员会”，它是当时最高的权力机关，集体行使国家元首的权力，委员会主席只是权力有限的成员。
②1954年宪法首先设立了国家主席机构，国家主席与全国人大常委会联合行使国家元首的职权，具有担任最高国务会议主席、统帅全国武装力量、提议任免国务院总理的职权，国家主席属于实权机关，职权范围很广。
③1975年宪法明确不再设立国家主席，并肯定了地方各级革命委员会豹地位，使之成为各级人大常设机关和人民政府，国家主席制度遭到暂时性中断。
④1978年宪法基本上恢复了1954年宪法规定的政府体制，但是没有恢复国家主席这一职位。同样，1979年修改的宪法，虽然将地方各级革命委员会改名为地方人民政府，但是对国家主席这一职位仍然没有规定。
⑤1982年宪法恢复了国家主席的职务，但是大大缩小了国家主席的职权，国家主席类似于“虚位君主”。
3．试比较美国和德国在宪法解释方面的区别和联系。（本题共25分）
答：宪法解释是指有权机关在实施宪法中或宪法监督制度中，依照法定程序或立宪精神对宪法的内容、含义、精神作出的说明。美国和德国的宪法解释理论既有各自的独特风格，也存在很多共同之处。
（1）二者的区别
①解释模式的不同。美国的宪法解释理论代表着普通法院解释宪法这一模式的理论，德国的宪法解释理论代表着法院解释宪法这一模式的理论。
②宪法解释的背景方面：a．美国的宪法条文没有规定宪法解释，宪法本身没有赋予最高法院解释宪法的权利，美国最高法院是通过“马伯里诉麦迪逊”这一著名的宪法案件中件开创宪法解释之先河，其中包含着联邦党人和共和党人的政治斗争。b．德国的宪法明文规定了将宪法解释权授予联邦宪法法院，德国的宪法解释理论是产生于第二次世界大战之后，是对集权专治和魏玛宪法失败进行反思后的产物。
③宪法解释的机构方面：美国是由普通法院来解释宪法，德国是由专门法院即宪法法院来解释宪法。其原理如下：美国法院认为，宪法解释权属于司法权，而美国法院授予了联邦法院司法权，解释宪法是联邦法院实行司法权的必然要求，在立法、行政、司法这三个机关中，法院被认为是具有“最少危险，的部门，国会和总统可以通过提出宪法修正案或者任命大法官来改变和影响宪法解释；而在德国，制宪者吸取魏玛宪法的经验教训，对议会的戒备心理和将宪法真正作为法而要求司法化，必然导致基本法在解释宪法的机构上选择法院；另外，德国学者一方面强调宪法是法，另一方面也注重宪法与其他法的区别，因此德国选择了不同于普通法院的专门法院来实施和解释宪法。
④宪法的解释方法方面：美国宪法解释的传统理论认为，宪法解释有两条途径，一是“字面含义”，二是“制宪者原意”。而德国的观点认为，宪法不同于一般的制定法，因而就不能照搬普通制定法的解释途径，应当有适应宪法特征的宪法解释途径可分为三种：着重现实的途径、着重体系的途径和着重问题的途径。
⑤宪法的解释标准方面：美国的宪法解释标准可按照宽松程度分为几个档次。第一，美国传统的宪法解释理论认为，评估合宪性的标准必须是宪法中的字句，法官不能凭自己的喜好去解释宪法，法官只能回到制宪者制宪时的原意去解释，而不能超出这个范围。第二，宪法解释的利益平衡论或称为司法拘束论者认为，宪法判决起到平衡社会中各种利益的作用，而这种平衡利益的角色应当由议员担任，所以法官应当将司法审查强度降到最低限度。第三，严格检验论者认为，宪法解释的目的在于让公民享有最大限度的自由和权利，从而约束政府权力，避免发生侵犯公民权利的现象。而在德国，主流观点认为，宪法解释的标准往往取决于对宪法的超前性理解，并不拘泥于当时的情况。
⑥审查范围方面：在美国，只有对在宪法和法律意义上具备“可审查性”的案件，法院才能行使管辖权，限于具体争议。因此，美国的宪法解释是具体的而非抽象的。德国基本法的第94条第四a款规定公民提出宪法申诉必须是具体的。同时，在第93条第一款规定，在联邦政府的机构之间、联邦和州政府之间以及政党因被宣布为违宪而引起的争议中第二庭负责解释条款含义；第二款规定第二庭有权应特定机构的提请，对联邦法律与各州法律是否在形式和实质上符合基本法作出决定。因此，德国的解释模式是具体审查和抽象审查兼具的。（2）二者的联系
①解释主体方面：两国都是由法院作出宪法解释；
②宪法解释的背景方面：两国的宪法解释都不是自然而然产生的，而是经过了一定的历史努力和争斗才产生的。
③解释方法方面：两国的解释方法在最基本的内涵上有许多相通之处，比如制宪者原意的解释方法和着重体系的解释途径有相关之处，着重体系的解释也强调对宪法原文的理解。
4．因为行政机关违法而实施的行政行为（例如许可）而使特定当事人获得利益，这种利益是否受信赖保护原则的保护？（5分）渐何处理法的安定性与公共利益之间的关系?举例加以分析。（15分）（本题共20分）
答：（1）关于此种利益是否受信赖保护原则的保护问题
信赖保护原则的基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖保护原则的基本原理是要求政府守信，个人或组织对政府行为的正当信赖必须予以合理的保护，以免遭受不可预计的不利后果。信赖保护原则的要求主要有：
①行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。
②行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。
③行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前，应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为。
④行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，亦要对相对人的损失予以补偿。
信赖保护原则存在例外情形。首先，如果相对人明知行政机关的行为违法，或相对人出于重大过失而忽视政府行为违法性的，但是出于自己利益的驱使，利用行政行为的违法，那么这种信赖是不值得保护的。其次，如果行政机关违法是因为当事人对重要事项提供不正确资料或不完全陈述导致政府行为的，那么当事人这种信赖也不值得保护。最后，如果相对人恶意欺诈、胁迫、贿赂或者通过其他不正当方式导致政府作出违法行为，这种情形也不值得信赖原则的保护。
综上，本题中，如果当事人存在故意利用行政机关的违法行为或存在重大过失，则不受信赖保护原则保护。
（2）关于如何处理法的安定性与公共利益之间的关系
具体行政行为具有公定力、确定力等效力。行政行为确定力效力的背后是法的安定性原则，即政府作出的行为为必须使其继续存在，以稳定社会公众对此行为的正常期待，如果政府行为反复无常，社会秩序就会丧失安定性。但是法的安定性是一项原则，实现正义也是一项原则，正义有时候体现为公共利益，那么两者相冲突时候，就会产生一个悖论。因此，要分几种情形来解析这一悖论。
①当具体行政行为具有形式确定力而不具备实质确定力的时候，行政机关可以以公共利益为由改变其具体行政行为，此时，法的安定性则较少被考虑。相对人在法定期限内，没有提起对具体行政行为的法律救济或者提起的法律救济被驳回，此时其法律救济途径已经穷尽，相对人无权对具体行政行为提出救济请求，具体行政行为就产生了形式确定力，也称为不可争力。形式确定力背后的法的安定性原则是相对于相对人而言的安定，是终止相对人获得法律救济途径以达致法律上的安定的制度。形式确定力是对于相对人而言的，如果作出该行政行为的行政机关发现该行为有违法性或者有更重大的公共利益与之相冲突，那么行政机关仍然可以改变此具体行政行为，具体表现为撤销、变更或者废止相关行政行为。但是如果相对人没有过错，行政机关的撤销变更行为给相对人造成损失，要进行合理的补偿。
②在行政机关基于公共利益撤销行政行为和实质确定力冲突的情况下，如果根据相关法律规定，行政主体不得撤销、变更或废止相关法律行为的，此时行政行为就具有了实质确定力，因此法的安定性就产生了。行政机关在撤销其违法或不适当的行政行为的时候，需要考虑公共利益的因素。这种情况下，法的安定性和公共利益的关系表现为两方面：
首先，行政机关撤销违法的不利行政行为，而且撤销不利行政行为则又能恢复对相对人的保护。因此，撤销违法或不适当的行政违法行为没有实质确定力的问题，即使因公共利益之缘故撤销此类行为，对法的安定性亦不造成破坏。
其次，当行政机关撤销违法或不适当的受益行政行为时，此时行政机关则会受到法的安定性原则的限制。如果相对人符合信赖保护原则的要件，那么行政行为就获得了实质确定力，行政机关就应当采取存续保护的方式，其撤销行为受到法的安定性原则的约束。
另外，如果存在重大公共利益，行政机关仍然要撤销违法或不适当的行政行为，那么行政行为就没有实质确定力，这种情况下，法的安定性原则约束就要让步于公共利益的需求。但是这种情况下，对公共利益要求撤销行政行为的约束并不是消失了，其约束就是要对相对人采取赔偿或补偿保护。
例如，如果行政机关按照法定程序对相对人某房地产开发商颁发一开发某地盘作为商业区的行政许可，但一年后，基于重大公共利益，此地盘需要被征用为高铁用地，此时就存在法的安定性和公共利益的冲突情形。一方面，按照法的安定性原则，相对人经过正当法律程序获得了行政许可，并为此作了前期开发地盘的准备工作，理应在对生产的期待中获得利益。但是另一方面，行政机关基于重大公共利益，不得不收回此地盘。此时法的安定性就要让位于公共利益，但是对公共利益考量的约束就是，要对相对人予以补偿保护。
5．《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定：网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输信息，采取消除等处置措施措，保存有关记录，并向有关主管部门报告，问：（1）这一规定是否意味着向网络服务提供者授权进行网络信息的审查和监控？（6分）（2）如果网络服务提供者据此规定屏蔽或者删除用户发布的信息，这种行为是否构成对言论的限制?（6分）（3）如果信息发布者对网络服务提供者屏蔽或删除其所发布信息的行为不服，如何获得救济?（8分）（本题共20分）
答：（1）这一规定表面上是人大常委会通过决定向网络经营者设定了义务。但是这种义务的行使对于网络用户来说实际上构成了一种监管和限制，实际上就意味着常委会授予了网络服务商对网络信息的审查和监控权力。这就是从实质功能上而非形式上的授权。
（2）当然可能构成对言论的限制。首先，删帖首先需要服务商预判言论的危害和影响，而这种预先的审查和控制无疑构成了对言论自由的不当限制；其次，对言论的限制是一种对宪法规定的基本自由的限制，按照立法法的规定应该适应法律保留。常委会通过让网络服务商履行职责和义务的形式，实际上规避了法律保留的要求。
（3）因为这是一种授权的行为，所以救济途径首先是行政诉讼，网络服务商可以作为法律法规授权的组织成为行政诉讼的被告。法院应当对其屏蔽或删帖的行为进行合法性审查。同时，也可以根据网络用户与服务提供者之间的协议提出私法上的民事违约或侵权诉讼。但这两者之间的主要途径应该是通过公法诉讼来寻求救济。
6．行政决策行为与行政立法行为有什么区别?（8分）根据国务院《关于加强法治政府建设的意见》，重大行政决策的必经程序有哪些步骤?简要评述。（12分）（本题共20分）
答：（1）行政决策行为与行政立法行为的区别
①在制定主体方面。行政立法的表现形式包括行政法规、部门规章、地方政府规章的制定。相应的行政立法行为的实施主体是特定的国家行政机关，主要包括国务院、国务院部委以及具有行政立法权限的省会市、较大市的人民政府。行政决策行为的实施主体可以是任何公共行政组织，上至国务院下至乡镇基层政府均可以实施不同政策。
②在制定程序方面。行政立法具有立法性质，立法行为有严格的程序限制，行政立法也应该遵守。行政法规和部门规章的制定需要经过国务院常务会议或者部会议、委员会会议审议，并由国务院总理或者部委首长签署。行政决策行为并没有严格的法定程序，其制定程序比较灵活，不需要经过特定会议通过，也不需要正职首长的签署。
③在表现形式方面。行政法规通常以“条例”、“规定”、“办法”结尾，部门规章可以使用“规定”“办法”，但原则上不得使用“条例”。行政决策行为则没有统一的规范，其称谓多种多样，如“公告”、“通知”、“意见”等，但是也不能使用“条例”的称谓。相较于行政立法行为，行政决策行为的表现形式体现出更多灵活性。
（2）重大行政决策的必经程序及其评述
①《国务院关于加强法治政府建设的意见》中规定的重大决策的必经程序包括：公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定。
a．公众参与程序。在作出重大决策前，要广泛听取、充分吸收各方面意见，意见采纳情况及其理由要以适当的形式反馈或者公布。完善重大决策听证制度，扩大听证范围，规范听证程序，听证参加人要有广泛的代表性，听证意见要作为决策的重要参考。
b．专家论证程序。一般情况下，专家参与论证能够保证重大决策的科学性，持续关注某一问题的专家参与到决策程序中，提出专业性意见，同时保证其同行评审、监督其意见，这样决策就能实现更多的科学性和公正性。
c．风险评估程序。凡是有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项，都要进行合法性、合理性、可行性和可控性评估，重点进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估。要把风险评估结果作为决策的重要依据，未经风险评估的，一律不得作出决策。
d．合法性审查程序。初步制定的重大决策要送到法制机构审查，保证决策和国家的法律、法规相一致，避免决策实施时才被发现因违法而需要被撤销，避免造成重大的机会成本。
e．集体讨论决定。这一程序是保证决策的民主性的又一保障，集体讨论决定在《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》有所规定，重大决策行为的制定程序模仿行政立法的程序，要提交全体会议或者常务会议讨论后决定，保证决策的民主性。
②评述：
国务院发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）是继2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》后，又一部关于建设法治政府、推进依法行政的指导性文件。《意见》规定了行政决策需要遵循的基本程序，树立了依法科学民主决策的方向，对行政决策所要遵循的程序有重要的指导性意义。但是另一方面，《意见》本身毕竟是一个规范性文件，不是行政立法更不是法律，实践中如何落实《意见》的规定，现在仍存有疑问。这一不足的原因就在于《意见》的约束力不足，如果要将以上程序真正付诸实施，推进依法行政和科学民主决策，还是要制定一部统一的法律即《行政程序法》通过法律的约束，以保证建设法治国家。
7．德国行政法院与法国行政法院体制有什么不同?（6分）中国行政诉讼制度改革中，有人提出设立行政法院，设立行政法院试图解决行政审判实践中存在的哪些问题?（8分）设立行政法院有哪些障碍？（6分）（本题共20分）
答：（1）德国行政法院与法国行政法院体制的不同之处
①从法院组织上看，法国的行政法院和普通法院互不隶属，各自独立，行政法院审理行政案件，普通法院审理民事或刑事案件，行政法院不属于司法机关；德国的行政法院虽然是专门法院，但仍属于普通法院系统，德国的司法系统由两大类组成：一是宪法法院，二是普通法院，普通法院又包括五种法院，即一般法院（民事或刑事法院）、行政法院、劳动法院、财政法院、社会法院。德国的行政法院虽然独立于民事或刑事法院，但其仍属于司法机关，而法国的行政法院不属于司法机关。
②从法院级别设置上看，法国的行政法院包括地方行政法院、上诉行政法院和最高行政法院，并且法国行政法院设置与行政区划并没有密切联系。法国的地方行政法院并非与行政区划紧密连接，其是根据大小不同设立，上诉行政法院只有五家，分布在巴黎、里昂、波尔多、斯特拉斯堡、南特。德国的行政法院包括初等行政法院、州高级行政法院和联邦行政法院，初等法院设立在州以下的行政单位，根据州的大小而数量不一，州高等行政法院，则各州均有一个。
③从法院承担的职能上看，法国行政法院强调法律与行政的结合，法院在工作中要求法官同时担任行政组和诉讼组的工作，为行政机关提供咨询，提出意见、建议。德国行政法院则无须承担行政机关的咨询功能。
④从法官的独立性角度看，德国《基本法》明文强调法院和法官的独立性。相比之下，法官的行政法院及其法官的独立性较弱。尽管表面上看来，法国的行政法院隶属于行政系统，法官也有由行政人员担任，法官承担对行政机关的咨询功能，但是行政法院和法官仍可独立于任意的行政干涉。
（2）我国行政审判实践中的问题
①行政审判地方化干预严重。行政审判难以排除干预，行政审判的独立性和公正性遭到质疑。独立的司法机关是行政审判得以公正有效的必要条件，然而，在现有体制下，一方面，地方政府占有优势地位，法院的人事和财物皆受制于地方政府，这就使法院的独立性大打折扣。另一方面，行政审判庭作为法院的一个内设机构，同样受制于法院内部行政化管理的不合理干预。行政审判的独立与公正是司法工作的生命线。地方化的干预致使行政诉讼制度的效用大大减少。
②行政诉讼执行难的问题早已成为行政审判实践中面临的难题。行政机关作为行政诉讼中的被告方，对行政诉讼具有天然的抵触情绪。表现在执行判决时，行政机关故意刁难，“政府败诉拒不执行，法院判决如同废纸”的现象普遍存在。
③行政审判效率低下，质量难以保证。在行政审判案件中，法院裁判率过低，相对人撤诉率较高，其中大多数为“非正常撤诉”。此外，在行政案件审判中，相较于民事、刑事审判，原告的上诉率和申诉率都高出许多。另一方面，对于大多数基层法院的行政庭来说，案件比较少，法官待遇较差，基层审判庭难以留住专业优秀的审判人员，进一步造成审判质量低下。
④行政审判中，司法权威缺失的问题严重。在行政审判中，法院受制于党政机关，法官更是难以具备足够的抵御外来的不正当干预的能力。一方面，法院在行政机关的特权威严下束手无策，其权威不值一提。另一方面，行政审判质量不高，司法判决难以得到执行，人民群众对法院和行政诉讼更加不信任。
（3）设立行政法院的主要障碍
①设立行政法院存在宪法和法院组织法上的障碍。我国《宪法》和《人民法院组织法》中并没有关于“行政法院”的专门规定，如果要在我国建立行政法院，就需要修改宪法和组织法，这在立法上极其困难。如果不修改相关法律就建立行政法院，那么其合法性基础不存在，就是违法的。
②设立行政法院的成本过大。一方面，设立新的行政法院需要大量的经费和资产投入，另一方面，设立行政法院需要相当多的行政审判人才储备，短时间内能否找出高精尖的行政审判人才也是值得忧虑的。再一方面，设立行政法院会对现行体制造成冲击。设立独立的行政法院系统，是否意味着其不受地方党委的约束；行政法院独立后，是否会对党的领导和行政机关促进经济发展的运行体制造成冲击等现实问题还有待论证。

下载地址:http://free.100xuexi.com/Ebook/57607.html