王献枢《国际法》（第5版）笔记和课后习题详解

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内容简介
目录
总　论
　第一章　导　论
　　1.1　复习笔记
　　2.2　课后习题详解
　第二章　国际法基本原则
　　2.1　复习笔记
　　2.2　课后习题详解
　第三章　国际法的主体
　　3.1　复习笔记
　　3.2　课后习题详解
　第四章　国际法上的国家
　　4.1　复习笔记
　　4.2　课后习题详解
　第五章　国际法律责任
　　5.1　复习笔记
　　5.2　课后习题详解
分　论
　第六章　国家领土
　　6.1　复习笔记
　　6.2　课后习题详解
　第七章　海洋法
　　7.1　复习笔记
　　7.2　课后习题详解
　第八章　国际航空法
　　8.1　复习笔记
　　8.2　课后习题详解
　第九章　外层空间法
　　9.1　复习笔记
　　9.2　课后习题详解
　第十章　国际环境法
　　10.1　复习笔记
　　10.2　课后习题详解
　第十一章　国际法上的居民
　　11.1　复习笔记
　　11.2　课后习题详解
　第十二章　国际人权法
　　12.1　复习笔记
　　12.2　课后习题详解
　第十三章　外交和领事关系法
　　13.1　复习笔记
　　13.2　课后习题详解
　第十四章　条约法
　　14.1　复习笔记
　　14.2　课后习题详解
　第十五章　国际组织法
　　15.1　复习笔记
　　15.2　课后习题详解
　第十六章　国际经济法
　　16.1　复习笔记
　　16.2　课后习题详解
　第十七章　和平解决国际争端
　　17.1　复习笔记
　　17.2　课后习题详解
　第十八章　武装冲突法
　　18.1　复习笔记
　　18.2　课后习题详解
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??《国际法》（王献枢主编，中国政法大学出版社）是国内外各大院校广泛采用的国际法权威教材之一，也被我国众多高校（包括科研机构）指定为考研考博专业课参考书目。
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内容预览
总　论
第一章　导　论
1.1　复习笔记
一、国际法的概念
1．国际法的定义和特征
（1）定义
国际法，又称国际公法，是指在国际交往中形成的，主要调整国家间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。
（2）特征
①国际法的主体主要是国家，调整的关系主要是国家之间的关系。除国家以外，某些国际社会成员，如民族解放组织和政府间的国际组织也是国际法主体。
②国际法主要是国家之间以协议的方式制定的。
③国际法的效力及于整个国际社会。
④国际法采取不同于国内法的特殊的强制实施方式。国际法主要依靠国际法主体本身单独或集体的力量强制实施。
2．国际法的法律性质
（1）国际法是法律
①国际法普遍存在于国际社会，并以国际条约和国际习惯作为其表现形式。
②国际法是由作为国际法制定者的众多国家依一定立法程序制定的。
③国际法的法律效力已为国际社会普遍承认。
④国际法与国内法一样具有强制性。
（2）国际法不同于国际道德
①前者具有法律约束力，后者没有法律约束力。
②违反国际法的行为属于国际不法行为，而违反国际道德一般只构成不友好行为。
③违反了国际法，将会引起一定的法律后果产生某种法律责任，违反了国际道德，只会引起舆论的谴责或者对方的反对，不会引起法律后果和任何法律责任。
（3）关于“弱法论”的观点
①就学理而言，除任意法外的一切法律，包括国内法和国际法，都具有强制性，都是必须遵守执行的。法律本身的强制性与对法律的强制执行是两个问题。
②从国际实践来看，国际法的强制执行措施也不总是比国内法弱的。
③从国际法的发展来看，国际法律秩序日趋完善和成熟是可以肯定的。
3．国际法效力的根据
国际法效力根据的问题，是指国际法何以具有法律约束力的问题。
（1）自然法学派
①观点
自然法学派否认有任何实在国际法，而主张国际法只是自然法的一部分。这一学派的主要代表人物为德国海德堡大学自然法和国际法教授普芬道夫。
②缺陷
这派学说完全脱离国际社会的现实，把国际法的效力建立在一些抽象概念之上，结果把国际法抽象化了。
（2）实在法学派
①观点
国际法效力的根据，是由于国家的承认；国际法的规则不是依推理的程序来发现，而是用归纳的方法从国际交往史上去推求；“公认”是国际法的惟一基础。代表人物包括荷兰法学家宾克舒克，英国国际法教授奥本海等。
②缺陷
该学说偏重形式上的有效性，对“共同意志”作形式主义的解释，使“共同意志”成为一个抽象的概念。因此尽管一项协定是以武力或威胁而取得，是不平等的，但只要是依正式程序订立的，就是有效的。这显然违背现代国际法基本原则。
（3）格劳秀斯学派
①观点
国际法效力的根据为自然法和国家的同意。国际法大部分之所以对国家有约束力，是依据自然法，出于理性；另一部分之所以对国家有约束力，是依据各国的公认。代表人物有德国的沃尔夫和瑞士的瓦特尔。
②缺陷
该学说采取了折中主义立场，认为“人类理性”也是国际法效力的根据，结果还是不能正确地说明国际法效力的根据的问题。
（4）社会连带学派
①观点
认为一切法律的根据在于社会连带这一社会事实，通过人类法律良知，社会规则实现为法律规则，而对社会的个人具有强制性。代表人物有法国公法学家狄骥，希腊的国际法学者波利蒂斯等。
②缺陷
“各民族的法律良知”是一个抽象概念，不过是旧自然法学派“人类理性”的翻版，因而该学说把国际法效力建立在一个抽象的概念之上。
（5）规范法学派
①观点
认为在法律体系中，法律规范分成各种不同的等级，每一级的规范效力的根据在于上级规范。而整个法律体系的最上级是国际法规范，它的效力来源于一个“最高规范”或称“原始规范”，即“条约必须遵守原则”。代表人物为奥地利法学家凯尔逊和菲德罗斯。
②缺陷
他们认为所谓“最高规范”或“原始规范”的效力根据是所谓人类的“正义感”或“法律良知”这种毫无社会内容因而没有确定含义的抽象概念。这种学说完全抽掉了法律的社会内容，而把法律变成一种与社会现实无关的“纯粹法律规范”，当然不可能找到国际法效力的真正根据。
（6）新实在法学派
①权力政治学说
认为国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力。因此，“势力均衡”是国际法存在的基础，也就是国际法效力的根据。该学说将导致“强权即公理”。
②政策定向说
认为权力的表现是政策，而国际法又是国家对外政策的体现，所以，国际法的效力取决于国家对外政策。这个学说的错误是把国际法与国家对外政策混为一谈。
（7）本书观点
国际法效力的根据是国家之间的协议。原因：
①国家间的协议反映了各国的协调意志；
②各国达成的协议，是各国作为国际法的制定者通过一定的立法程序共同制定的法律文件，具有法律约束力；
③各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。
二、国际法的历史发展
1．国际法的产生与发展
（1）国际法的产生条件
①若干国家同时并存；
②这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。
主要由主权国家组成的国际社会，是国际法产生和发展的社会基础。
（2）古代国际法
古代国际法的特点是：内容零散，形式原始，与宗教观念相混合，分别在不同的地区形成和适用，并无普遍效力，带有明显的区域性。因此，古代国际法只是国际法的萌芽。
（3）中世纪国际法
出现了一些海事法典，开始实行外交上的常驻使节制度。这一时期的国际法，仍处于萌芽阶段。
（4）近代国际法
①威斯特伐利亚公会是近代国际法产生的标志。会议确认了国家主权和主权平等原则，这是近代国际法的最根本原则，成为近代国际法的基础。
②格劳秀斯于1625年出版的名著《战争与和平法》，系统地阐述了国际法的主要内容，它不但对威斯特伐利亚和约的完成有一定影响，而且为近代国际法的建立奠定了基础。
③近代资产阶级革命，特别是l789年的法国资产阶级革命对近代国际法的发展影响巨大。法国在革命中提出的国家主权原则、民族自决原则、不干涉内政原则等主张和做法以后逐步成为国际法的原则、规则和制度。
④帝国主义阶段，近代国际法中的一些进步原则和规则遭到破坏，但国际法仍然继续发展。这一时期，确立了一系列调整近代国际关系的国际法原则，国际法的领域进一步扩大，并且得到了系统的发展，使近代国际法形成了一个比较完整的独立体系。
（4）现代国际法
①现代国际法的形成（1919—1945年）。
a．一战后，签订了《国际联盟盟约》，建立了世界上第一个世界性的国际组织——国际联盟，通过了《国际常设法院规约》，并设立了历史上第一个国际司法机构。
b．1928年签订了巴黎《非战公约》，反对以战争方法解决国际争端，废除“以战争作为推行国家政策的工具”。
c．二战后，制定了《联合国宪章》，宪章确定了四项宗旨和七项原则，规定了一系列维持国际和平与安全的制度，根据宪章建立了普遍性国际组织联合国，标志着国际法又有了新的发展。
②现代国际法的新发展（1945年以后）。
a．确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法基本原则。
b．国际法调整的对象和范围的扩大。
c．国际法内容的更新。
d．国际法系统化、法典化。
e．国际法产生了许多新分支。
2．中国与国际法
（1）近代以前，中国没有出现现代意义上调整国际关系的原则、规则和制度。
（2）首先把国际法传入中国的是林则徐。林则徐曾将瓦特尔的《万国法》一书中的几段译成汉文，称为《各国律例》；曾运用过一些国际法的规则。
（3）1864年，丁韪良把l836年出版的美国国际法学家惠顿的《国际法原理》一书译为汉文，称为《万国公法》。这是介绍到中国来的第一本国际法著作。
（4）从l842年到l949年新中国建立前的l00多年，中国完全处在不平等条约的压迫和掠夺之下，失去了独立主权国家的地位，不能享受国际法的权利。
（5）新中国在对外关系的实践中对国际法的发展作出了自己的贡献：中国同印度、缅甸等国共同倡导和平共处五项原则，丰富和发展了国际法基本原则；中国政府积极参与制定国际法的立法活动；中国一贯遵守国际法的规章制度，在实践中有许多新的创造。
（6）改革开放以来，中国进一步融人国际社会，更广泛地参与国际事务，提出了“互利共赢”、“共同发展”和“和谐世界”理念，并积极推动国际法的发展和国际法治的建设。
三、国际法的渊源
1．概述
（1）概念梳理
①国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所形成的方式或程序。
②国际法的法律渊源与国际法的历史渊源是两个不同的概念，后者指国际法的历史来源，除国际条约和国际习惯外，还有其他的来源，它们并不具有国际法的效力。但两者也有密切联系。
（2）范围
《国际法院规约》第38条规定了法院裁判案件所应适用的法律。该条规定：
①法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
a．不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；
b．国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；
c．一般法律原则为文明各国所承认者；
d．在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
②前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。
（3）本书观点
国际习惯和国际条约是国际法的主要渊源，其他各项是其他渊源或补助资料。
2．国际法的主要渊源
（1）国际条约
国际条约是现代国际法的主要渊源之一。
①造法性条约
造法性条约是指有关确立或更改一般国际法的原则、规则和制度的多边条约或国际公约。一般认为，造法性条约以确立或更改国际法规范为内容，参加国家多，具有一般国际法的效力，所以这类条约是一般国际法的渊源。
②契约性条约
契约性条约是指两个或几个国家就某些特定事项规定缔约国间具体权利和义务的条约。一般情况下，其内容通常不超出现行国际法规范的范围，而且只对少数缔约国有效，不具有一般国际法约束力。因此这类条约只能构成缔约国间的特殊国际法，不是一般国际法的渊源。
（2）国际习惯
①概念
国际习惯是各国在反复实践中形成的，具有法律约束力的不成文的行为规则，是国际法主要渊源之一。
②成立要件
a．通例之存在。通例是指各国对某种事项长期重复地采取的类似行为。
b．通例被各国确认具有法律约束力。
③来源
a．国家间的各种外交文书。
b．国际机构的决议和判决等。
c．国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。
3．国际法的其他渊源——一般法律原则
（1）一般理解为各国法律体系所共有的原则。
（2）“一般法律原则”可以填补条约与习惯的不足，因而在裁判案件中有一定作用。
（3）《国际法院规约》第38条第2款特别规定经当事国同意法院可以适用“公允及善良”原则裁判案件。
4．确定法律原则的补助资料
（1）司法判例
①司法判例主要是指国际法院和国际仲裁法庭所作的判例。
②《国际法院规约》第59条规定：“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”因此国际法院的判例不是法律渊源，但对于认证、确定和解释法律原则有十分重要的作用。
（2）国际法学说
权威公法学家的学说概括和阐明了国际法的原则、规则和制度，可以作为确定这些原则、规则和制度的补助资料。
（3）普遍性政府间国际组织的决议（如联合国大会决议）
四、国际法的编纂
1．概述
（1）概念
国际法编纂是指把不系统和不成文的国际法规则编成条文化和系统化的法典。
（2）形式
①全面的编纂，把所有的国际法原则、规则和制度编纂为一个法典；
②个别的编纂，分别按国际法的不同部门编纂为许多部门法典。
（3）分类
①非官方编纂，或称民间编纂，即私人或非官方学术团体的编纂，没有法律约束力。
②官方编纂，或称政府间的编纂，即由国际外交会议或政府间国际组织进行编纂，通常所说的国际法编纂是指这种编纂。只有经国家之间缔结为国际公约，并完成生效程序以后才能生效而具有拘束力。
2．国际法编纂的历史发展
（1）18世纪末，英国学者边沁提出把现行的国际法规则编纂成法典，嗣后，一些国际法学者开始进行国际法编纂工作。
（2）19世纪以后开始了官方的编纂，1899年和l907年两次海牙和平会议，是历史上大规模编纂国际法的两次国际会议。第一次海牙和平会议制定了《和平解决国际争端公约》等三个公约和有关禁止某些作战手段的三项宣言；第二次海牙和平会议制定了《和平解决国际争端公约》等l3个公约。
（3）一战后，在国际联盟的组织下，国际组织开始了对国际法的编纂。1930年，国联主持下召开的一次国际法编纂会议在海牙举行，会议设立三个委员会，分别就国籍、领水和国家责任三个问题进行研究。这次会议虽然未能取得很大成果，但它显示了国际组织进行国际法编纂的重要意义。
3．联合国与国际法的编纂
（1）二战后，国际法的编纂工作主要是在联合国主持下进行的。
（2）联合国大会于1947年作出决议，设立国际法委员会，并通过委员会章程。
（3）除国际法委员会外，联合国的其他委员会或专门外交会议也进行编纂国际法的工作。
五、国际法与国内法的关系
1．概述
（1）国内法优先说
①观点
国际法与国内法同属一个法律体系；国际法的效力来自国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力；在统一的法律体系中，国际法处于国内法之下，从属于国内法，是次一等的法律。因此，国内法优先于国际法。
②缺陷
a．按此学说，国家可以通过它的国内立法去支配、取消国际法的效力，从根本上否定国际法，从而在实践中破坏国际法律秩序；
b．这个学说完全不符合国际法的实践。
（2）国际法和国内法平行说
①观点
国内法和国际法是两个不同的法律体系，它们调整的关系不同，法律效力的根据不同。它们之间的关系，不是从属关系，而是一种平行关系。它们各有其适用范围，若要使国际法在国内适用，必须通过某种国家行为将其转化为国内法。
②缺陷
平行说忽视了两者存在内在联系的另一面，因而还是不能全面阐明国际法与国内法之间的关系。
（3）国际法优先说
①观点
国际法和国内法属于同一的法律体系。在这个体系内，国际法位于国内法之上，国内法的效力是国际法赋予的，而国际法的效力则来自一个不以人们意志为转移的最高规范“条约必须遵守”。因此，国际法优先于国内法。
②缺陷
在理论上无法自圆其说，因为它始终无法说明这个最高规范自身的效力根据，最后只好把它归结到“法律良知”等一些抽象的概念中去，使自己的理论深深地打上了旧自然法学说的烙印。
2．国际法与国内法是相互联系的两个法律体系
（1）国际法与国内法之间密切联系的具体表现
①国际法的一些原则和规则来自国内法，国内法的一些原则和规则来自国际法。
②国际法作出原则规定，国内法为了实施国际法需要作出具体规定。国内法的一些规定的实施，也需要国际法的配合。
③国际法不能干预国家按照主权原则对属于国内管辖事项所制定的国内法，国家也不能用国内法的规定来改变国际法的现行原则、规则和制度。
（2）国际法与国内法之间存在密切联系的原因
①国际法和国内法的制定者都是国家。
②国际法调整的国际社会关系和国内法调整的国内社会关系存在着密切的联系。
（3）国际法与国内法的冲突
国际法和国内法毕竟是两个各自不同的法律体系，国内法是国家单独制定的，反映一国的意志，而国际法是许多国家共同制定的，反映的是各国的协调意志，因此，国际法和国内法会发生冲突。
3．关于国际法与国内法关系的实践
国际法和国内法关系的实践问题，主要是国际法在国内的适用问题和国内法在国际裁判中的作用问题。
（1）国际法在国内的适用
各国适用（实施）国际法的方式可大体概括为两种方式：
①转化。即由立法机关将国际法有关规则转变为国内法，在转化情况下，国家将通过执行该国内法来实施国际法，而不是直接实施国际法。
②纳入。即由宪法或法律规定国际法具有国内法的效力，国家可以直接适用，无须转化为国内法。
（2）国内法在国际裁判中的作用
①国际法院对案件裁判时应适用国际法，但国际法庭审理案件时，往往要全面研究有关国家的国内法，以便弄清该争端的法律背景，并从有关的国内法中找到可以引用的证据和原则。
②当事国在国际法庭上不能以其国内法与国际法对抗，也不能以其国内法有无这个规定为理由为其违反国际法的行为辩护。
（3）国际法与国内法冲突的解决
国际法与国内法的冲突有两个方面：一是国内法与国际习惯法的冲突；二是国内法与国际条约的冲突。解决国际法与国内法冲突问题，大体上采取以下方法：
①推定国内法与国际法并无冲突。
②在国内法与国际条约发生冲突的情况下适用国际条约。
③国家修改国内法，使该国内法的规定与国际法的规定相一致。
（4）中国关于国际法与国内法关系的实践
我国对国际法的适用采取以下方式：
①直接适用国际条约。
②将国际法转化国内法。
③优先适用国际条约。
④关于国际习惯在我国的适用问题。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》也作了类似规定。

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