华东政法大学法律学院611法学理论历年考研真题汇编（含部分答案）

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2010年华东政法大学601法学理论考研真题（含部分答案）
2007年华东政法学院601法学理论考研真题及详解
2006年华东政法学院法理学考研真题及详解
2005年华东政法学院法理学考研真题及详解
2004年华东政法学院法理学考研真题
2003年华东政法学院法理学考研真题
2002年华东政法学院法学基础理论考研真题
2002年华东政法学院西方法哲学考研真题
2001年华东政法学院法学基础理论考研真题及详解
1999年华东政法学院法学基础理论考研真题及详解
说明：近年科目代码和科目名称为611法学理论，以往年份科目代码和科目名称为601法学理论等。
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内容预览
2010年华东政法大学601法学理论考研真题（含部分答案）
华东政法大学2010年硕士研究生入学考试试题
考试科目代码：601
考试科目：法学理论
招生专业：法学理论
考试日期：2010年1月10日上午
法学基础理论部分(90分)
一、名词解释和简答题(每题l2分，共48分)
1．权利；权利的特征是什么?
2．法律推理；法律推理的特征是什么?
3．法律续造；法律续造有哪些方法?
4．法律效力；关于法律效力有哪些学说观点?
二、论述题(每题l5分，共30分)
1．为什么说语言之外不存在法?法律语言具有什么内在属性?
2．西方文字中关于“法律”一词源自拉丁文有Jus和Lex之分，在英文中有 Right和law，法文中有Droit和Loi，等等，两者分别表达“权利、正义”和“具体的立法”，而在中文中均对应为“法律”(有时也简写为“法”)一词，没有了其原意的区隔，请你讨论这种区隔的意义何在?在中文中由于缺乏这一区隔对中国的法学研究和法治发展存在哪些影响?
三、材料题(12分)
A向汽车经销商B购买某品牌全进口汽车一辆，后发现该款汽车存在严重的质量问题且系国内组装，故将B诉上法庭，要求按照《消费者权益保护法》第49条的规定，退一赔一。法院受理案件后，形成两种意见，一种意见认为：《消费者权益保护法》制定于1993年，当时汽车还未作为日常消费品进入家庭，所以汽车不是当时立法保护的对象，如适用该法与立法目的不符。另一种意见则认为，立法的目的和意图应当按照现实生活的发展而发展，汽车作为一种商品应当可以被包含在《消费者权益保护法》的调控范围之内。请你针对材料运用法理学的理论加以分析。
西方法哲学部分(60分)
一、简答题(40分)
1．试述古典自然法学的主要代表人物及其理论贡献。(10分)
2．结合我国法律说明哈特的主要规则与次要规则理论。(15分)
3．根据庞德的理论，法律的社会化阶段主要有哪些特征?(15分)
二、论述题(共1题，20分)
试述古典自然法学的历史作用。为什么自然法学派具有强大的生命力?
参考答案
华东政法大学2010年硕士研究生入学考试试题
考试科目代码：601
考试科目：法学理论
招生专业：法学理论
考试日期：2010年1月10日上午
法学基础理论部分(90分)
一、名词解释和简答题(每题l2分，共48分)
1．权利；权利的特征是什么?
答：（1）权利的定义
权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
（2）权利的特征
①一种资格
权利的作为或不作为是法律赋予的一种资格。
②一种自由
权利的作为或不作为，甚至要求别人作为或不作为，权利主体可以选择，即是一种自由。
③一种可能
权利的作为或不作为是推定状态，有实现的可能性。
④与义务相互联系相互转化
权利和义务相互联系相互转化。具有结构上相关、数量上等值、功能上互补、价值上的主次关系。
2．法律推理；法律推理的特征是什么?
答：（1）法律推理
法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。
（2）法律推理的特征
①法律推理是逻辑思维活动
法律推理是为了使法律的运行具有理性和逻辑性而引入的思维指导，贯穿于法律运行的整个过程。
②法律推理受限于现行法
法律推理是逻辑思维与法律运行的结合，故法律推理必须在现行法的规范下进行。
③法律推理范围广
法律推理包括形式推理、辩证推理以及法律解释。
④法律推理是由已知推未知
法律推理是在逻辑思维的指导下由已知推出未知的过程，而法律论证则是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。
3．法律续造；法律续造有哪些方法?
答：（1）法律续造
法律续造是指在立法之外进行的创造法律的活动。法律在不断发展，适应社会的过程中情形也是多种多样，于是就需要法律续造活动。
（2）法律续造的方法
①法律推理
法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。法律推理包括形式推理、辩证推理。
②法律解释
法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。任何法律在实际运用中都面临解释的问题，就如任何文本都需要读者理解一样。
法律解释通常是在法的实施过程中进行的。从学理上说，它又与法律推理联系密切。在司法活动中，法律推理依赖于法官对法律的解释，法律解释使法律推理的大前提进一步确定，故法律解释水平的高低直接关系到法律推理、法律适用的水平，法律解释也就构成法律推理技能和法律方法的有机组成部分。
4．法律效力；关于法律效力有哪些学说观点?
答：（1）法律效力
法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的，它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们的去服从和遵守，它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重，并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的，它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。
法的效力有两层意思：一、良法必然有效力；二、针对一些有争议的法律，效力是最终认定的结语。
（2）法律效力的学说
①自然法学派认为恶法非法，就是把道德因素加入法律效力的评判中。只要是违反社会道德，实在法就超出了法律的底线，就是恶法，没有法律效力的。
②新分析法学派认为恶法亦法，把法律效力的评判完全归属于法律自身。法律是独立发展的事物，法律效力也应该归属于自身，即实在法具有法律效力是理所当然的。
二、论述题(每题l5分，共30分)
1．为什么说语言之外不存在法?法律语言具有什么内在属性?
答：法律是用语言表现出来的规范文字，语言对于法律的重要性是不言而喻的。即语言之外不存在法。
（1）法律对语言的依存性
法律是社会发展到一定阶段的产物，而在这过程中语言发挥了巨大的作用，语言之外不存在法。
①法是国家制定或认可的行为规范
法是国家制定或认可的行为规范，即法的表现形式就是制定法和习惯法。制定法和习惯法都是成文法，即都是通过语言文字表达出来的。
②法律调整人们的行为
语言最初表现为思想，而思想是不受法律调整的。只有当语言付诸现实构成行为时，才进入法律的规范范围。
（2）法律语言的内在属性
法律语言在法律的产生和发展中地位十分重要，具有交流与转化两大内在属性。
①交流
交流是指法律语言能够准确、简约地传递信息，在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流，不会产生大众语言所带来的繁琐与不一致性。
②转化
转化是指所有的社会问题，不论它们来自民间还是官方，不论具体还是抽象，不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易或不应当转化的政治问题，也完全可能被转化为法律问题而提交法院解决。
2．西方文字中关于“法律”一词源自拉丁文有Jus和Lex之分，在英文中有 Right和law，法文中有Droit和Loi，等等，两者分别表达“权利、正义”和“具体的立法”，而在中文中均对应为“法律”(有时也简写为“法”)一词，没有了其原意的区隔，请你讨论这种区隔的意义何在?在中文中由于缺乏这一区隔对中国的法学研究和法治发展存在哪些影响?
答：（1）区隔的意义
从“权利、正义”到“具体的立法”的跨度是很大，同时这一跨度也是艰难的。作为法律发展的真正历程，这样区隔的意义十分大。
①表明法律发展的阶段性
法律是社会发展到一定阶段的产物，同社会上其他发展着的事物一样，也具有产生、发展、消亡的阶段。“权利、正义”是法律发展的第一阶段，又称自然阶段；“具体的立法”是法律发展的第二阶段，又称现实阶段。
②表明法律中核心的因素
权利是法律中核心的因素，正义是法律要达到的目标。
（2）缺失区隔造成的影响
这种区隔是正常的，缺失则会对法学研究以及法治发展产生巨大影响。
①缺乏权利观念
缺失区隔，导致法学研究缺乏权利保障观念。
②缺乏公正的思想
缺失区隔，法学研究渐渐模糊了公正的概念，开始用一些现实的因素来代替公正，比如合法合理等。
③缺乏自省过程
法律发展乃至法治发展都是一边发展一边反省的过程，缺乏区隔导致这个反省过程被省略。法治如何能够得到良性发展让人堪忧。
三、材料题(12分)
A向汽车经销商B购买某品牌全进口汽车一辆，后发现该款汽车存在严重的质量问题且系国内组装，故将B诉上法庭，要求按照《消费者权益保护法》第49条的规定，退一赔一。法院受理案件后，形成两种意见，一种意见认为：《消费者权益保护法》制定于1993年，当时汽车还未作为日常消费品进入家庭，所以汽车不是当时立法保护的对象，如适用该法与立法目的不符。另一种意见则认为，立法的目的和意图应当按照现实生活的发展而发展，汽车作为一种商品应当可以被包含在《消费者权益保护法》的调控范围之内。请你针对材料运用法理学的理论加以分析。
答：法的时间效力是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题，即生效、失效和溯及力。本题中涉及到法的溯及力问题。
（1）法的溯及力
法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。这样严格规定，可以避免一些人为了私人利益去无限扩大法律的效力，制造出法律上的不公正。
（2）法不溯及既往
法是规范现时社会关系和指引主体现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法规范哪些社会关系，允许或禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去办事。因此，一般来说，法只适用于生效后发生的行为和事件，不适用于生效前的行为和事件，不应有溯及既往的效力，特别是有关侵权、违约的法和刑事法，更不适宜有溯及既往的效力。这就是法不溯及既往的原则。这一原则始于罗马法，确立于美、法、德等国的宪法、民法和其他法律，并逐渐为许多国家采纳。但这一原则并不是绝对的。各国法规定大体有这样几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法有溯及力。三是从轻原则，即比较新法和旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。五是从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。
（3）中国法的溯及力
中国现时期主要也采取从旧兼从轻原则，在特殊情况下也可溯及既往。按照立法法的规定，中国法的溯及力的现行制度为：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
西方法哲学部分(60分)
一、简答题(40分)
1．试述古典自然法学的主要代表人物及其理论贡献。(10分)
答：（1）古典自然法学及其主要代表人物
17-18世纪的古典自然法学派的学说是法学世界观的理论体现，是新兴资产阶级用以反对封建压迫、民族压迫和教会神学的法律思想。它的主要代表人物有荷兰的格劳秀斯，英国的霍布斯、洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，德国的普芬道夫和意大利的贝卡利亚等。
在古典自然法学派中，已明显存在着西方政治和法律思想史中两种不同的倾向：一种是以霍布斯为代表的国家主义、绝对主义的倾向，即认为国家本身就是目的，个人必须绝对地服从国家及其制定的法律；另一种是以洛克和孟德斯鸠等人为代表的个人主义、自由主义倾向，即认为国家权力不是绝对的，国家和个人都应服从法律，法律保护个人权利，不受国家权力的非法侵犯。到了19世纪，黑格尔和康德的政治和法律思想中，也同样地存在这两种不同倾向。
（2）古典自然法学的理论贡献
古典自然法学派具有巨大的历史进步作用。从法学角度来说，它为《独立宣言》、《人权宣言》以及近代资产阶级民主、法治提供了理论基础；促进了法律的统一；大大地提高了法律在社会生活中的地位；推动了民法、刑法和诉讼法等传统法律部门的重大改革，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列新的法律原则；创立了宪法、国际法等新的法律；促进了像《拿破仑法典》那样典型的资产阶级法典的制定，并提高了成文法的地位；使法学摆脱了对神学的依附地位等。
2．结合我国法律说明哈特的主要规则与次要规则理论。(15分)
答：略
3．根据庞德的理论，法律的社会化阶段主要有哪些特征?(15分)
答：略
二、论述题(共1题，20分)
试述古典自然法学的历史作用。为什么自然法学派具有强大的生命力?
答：（1）古典自然法学及其代表人物
17-18世纪的古典自然法学派的学说是法学世界观的理论体现，是新兴资产阶级用以反对封建压迫、民族压迫和教会神学的法律思想。它的主要代表人物有荷兰的格劳秀斯，英国的霍布斯、洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，德国的普芬道夫和意大利的贝卡利亚等。
（2）古典自然法学派的历史作用
古典自然法学派具有巨大的历史进步作用。从法学角度来说，它为《独立宣言》、《人权宣言》以及近代资产阶级民主、法治提供了理论基础；促进了法律的统一；大大地提高了法律在社会生活中的地位；推动了民法、刑法和诉讼法等传统法律部门的重大改革，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列新的法律原则；创立了宪法、国际法等新的法律；促进了像《拿破仑法典》那样典型的资产阶级法典的制定，并提高了成文法的地位；使法学摆脱了对神学的依附地位等。
（3）自然法学派具有强大生命力的原因
自然法学派的历史作用可谓巨大，具有强大生命力也属正常。强大生命力的背后有深刻的原因：
①自然法学派立足于理念的研究
任何事物的发展都离不开理念的指引，法律也不例外。比如民主、自由等观念的提出，让法学界乃至思想界都向前进一步。理念乃事物发展的内核，其核心地位以及稳定性是毋庸置疑的。
②自然法学派提炼法律原则
法律原则就相当于法律的理念。从哲学到法律，自然法学派寻找的契合点非常准确。法律原则属于理念范畴，但相比较而言，其灵活性、稳定性较低。于是法律原则就可以在理念的指引下不断更新其内涵。
总之，自然法学派研究的出发点和立足点都在法律的核心，促成其生命力强大。

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