2017年国家司法考试《刑法》复习全书【核心讲义＋历年真题详解】

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内容简介
目录
第一篇　核心讲义
　第一部分　总　则
　　第一章　刑法的基本原则、解释及适用范围
　　第二章　犯罪构成
　　第三章　排除犯罪的事由
　　第四章　故意犯罪的未完成形态
　　第五章　共同犯罪
　　第六章　罪数的特别形态——罪与数罪
　　第七章　刑罚的体系
　　第八章　量　刑
　　第九章　行　刑
　第二部分　分　则
　　第十章　危害国家安全罪
　　第十一章　危害公共安全罪
　　第十二章　破坏社会主义市场经济秩序罪
　　第十三章　侵犯公民人身权利、民主权利罪
　　第十四章　侵犯财产罪
　　第十五章　妨害社会管理秩序罪
　　第十六章　贪污贿赂罪
　　第十七章　渎职罪
第二篇　年真题详解
　2016年国家司法考试《刑法》真题及详解
　2015年国家司法考试《刑法》真题及详解
　2014年国家司法考试《刑法》真题及详解
　2013年国家司法考试《刑法》真题及详解
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为了帮助考生顺利通过国家司法考试，我们根据司法部制定并公布的最新《国家司法考试大纲》、教材和相关考试用书编写了国家司法考试辅导资料：国家司法考试《刑法》复习全书【核心讲义＋历年真题详解】
本书是国家司法考试《刑法》的复习全书【核心讲义＋历年真题详解】。本书根据最新国家司法考试大纲、相关考试用书和法律法规编写而成，具体包括两篇：第一篇为核心讲义，严格按照“考试大纲”中所列的考试内容，全面讲解考试重点、难点内容；第二篇为历年真题详解，根据最新考试大纲的要求及相关法律法规，对历年真题的每道试题从难易程度、考察知识点等方面进行全面、细致的解析。
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内容预览
第一篇　核心讲义
第一部分　总　则
第一章　刑法的基本原则、解释及适用范围
考查小贴士
1．本章每年考查在5分左右，一般以单项选择题、多项选择题的形式出现。本部分理论性较强，考点包括基本原则、刑法的解释和适用范围三个方面。考生尤其需要注意以下几点内容：
（1）罪刑法定原则：该原则考查频率相当高，每年都会有相应题目。必须准确掌握由该原则派生的具体内容与要求体现。近年考试常将该原则与社会主义法治理念结合起来加以考查。
（2）论理解释：刑法的解释每年都会考查到，重点、难点主要集中在论理解释，通常在同一考题中糅合论理解释的多种方法，还可能会用类推解释对考生加以干扰，加大试题难度。
（3）适用范围：针对该考点，通常将属地管辖权和“从旧兼从轻”原则作为命题角度进行考查。
2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结：

一、刑法的渊源和基本原则
1．刑法的渊源
刑法是关于罪责刑的法律规范的总称，其渊源（即表现形式）主要包括：
（1）刑法典
我国刑法典就是指《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。需要注意的是，刑法修正案是刑法典的有机组成部分而非单行刑法。
（2）单行刑法
单行刑法，是指国家最高权力机关以决定、规定、补充规定以及条例等名称颁布的、规定某种（或某类）犯罪及其后果或者刑罚的某一事项的法律。我国立法机关目前基本采用刑法修正案的形式作为现行刑法的必要补充，故单行刑法目前已不多见。我国现行有效的单行刑法主要是1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
（3）附属刑法
①附属刑法即指国家最高权力机关在制定的经济、行政等非刑事法律中附加制定的针对特定社会关系加以特别调整的罪刑规范。但在附属刑法中，刑事规范一般仅具有附属性，不是主体部分。从我国目前的附属刑法来看，一般都是重申刑法典的内容，并无特别的、实质性的规定。
②《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这种变通或补充规定，也属于刑法的渊源，只是其没有普遍的适用效力，只在民族自治地方适用。
2．刑法的基本原则
刑法的基本原则，是贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，体现我国刑事法治基本精神的准则。我国《刑法》明确规定的基本原则有三个，即罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。
（1）罪刑法定原则
罪刑法定原则是刑法最重要的原则。其经典表述是“法无明文规定不为罪。法无明文规定不处罚”。它要求犯罪与刑罚事先都要有法律的明确规定，对于没有明文规定为犯罪的行为，无论社会危害性多么严重，都不得定罪处刑。罪刑法定原则派生的具体内容与要求体现在两个方面，即形式的侧面和实质的侧面。
①形式的侧面包括：
a．禁止有罪类推，但允许有利于被告人的类推解释；
b．排斥习惯法，即要实行成文法；
c．排斥绝对不定期刑，我国刑法实行的是相对不确定刑；
d．禁止事后法，即禁止重法溯及既往。
②实质的侧面包括：
a．明确性原则：要求罪刑规范必须明确,使人确切了解犯罪行为与非犯罪行为的范围，并对自己行为的法律后果能够有所预测；
b．合理性，即禁止处罚不当罚的行为，禁止适用不均衡、残酷的刑罚。
形式的侧面体现形式法治的观点，旨在限制司法权的滥用。而实质的侧面是实质法治的表现，其旨在限制立法权。两者共同说明罪刑法定原则的思想基础是民主与自由。罪刑法定原则是保障公民人权的原则。
理解小贴士
罪刑法定原则的明确性原则要求刑法条文的含义清楚明白、无模糊之处，所以罪刑法定原则对刑法分则中描述具体罪行规范的构成要件要素有一定的要求。即尽量排斥规范的犯罪构成要素而提倡记述的犯罪构成要件要素。所以，最好将此原则与本书第二章“犯罪构成”的讲解中关于犯罪构成要件要素结合起来理解。
（2）平等适用刑法原则
①“法律面前人人平等”是我国宪法确立的社会主义法治的基本原则。它是指适用法律平等，而不是指立法平等。平等适用刑法包括：
a．平等地保护所有人的合法权益；
b．平等地追究所有犯罪人的刑事责任；
c．任何公民都不得有超越法律的特权，也不得受到任何歧视。
②需要注意的问题：
a．平等适用刑法体现在刑事司法的各个方面，它包括定罪平等、量刑平等和行刑平等；
b．“平等”并非“相等”，平等适用刑法原则并不否定因犯罪人或被害人特定的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性的区别；
c．刑法适用平等的原则在司法中的适用并不否定因法定量刑情节或酌定量刑情节的差异而导致相同性质的犯罪在判定刑罚上有区别。
（3）罪刑相适应原则
罪刑相适应原则也被称为罪责刑相适应原则，其基本含义是刑罚的轻重应与罪行的轻重相适应。罪刑相适应是指犯罪分子所受到的刑罚惩罚应当与犯罪的事实、性质、情节、社会危害性大小及其所应承担的刑事责任相适应。我国刑法中的很多制度都体现了这一原则：
①未成年人、老年人从轻处罚制度；
②累犯从重处罚制度；
③中止犯免予处罚或减轻处罚制度；
④自首犯从轻或减轻处罚制度等。
二、刑法的解释
刑法解释是对刑法规范意义的说明，对正确适用刑法条文、正确定罪量刑，具有重要意义。
1．刑法解释的效力
（1）立法解释，由立法机关所作的解释，一般是对刑法具体条文含义所作的解释；
（2）司法解释，指国家司法机关——最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释；
（3）学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。
①立法解释和司法解释为正式解释，正式解释的效力高于非正式解释，立法解释的效力高于司法解释。
②在刑法理论上，具有现实意义的刑法解释是根据解释的方法进行分类的，即文义（文理）解释和论理解释。
2．刑法解释的主要方法
（1）文理解释
①文理解释亦称文意解释、文义解释，素有“黄金规则”之称，是对法律规范文、词、字、句进行字面解释，即严格参照法律文本、按照法律条文用语及其通常使用方式，法律文本的本身含义作出进一步的说明。
②文理解释是刑法最基本的解释方法，如果文理解释就可以使刑法规定清晰，就没必要再进行论理解释。
理解小贴士
（1）对刑法规范进行解释的过程中，刑法用语也是具有相对性的，即同一词语在不同的法条中，其含义会有所不同，这种不同既是协调刑法规范之间的适用，也是运用其他解释方法的结果。
（2）文理解释的功能是有限的，它实质上是将刑法规范所指涉的现象进行形象化的、生硬的再现。使用文理解释可能产生多种可能存在的解释结论，这时就需要采用论理解释中的若干解释方式，以便判断其中哪一种解释意见更为妥当、更为合理。当然，文理解释的结论可能出现歧义、模糊、不确定或者解释结论不合理、不公正、难以令人接受和信服的情形。这时也需要再考虑其他解释方法。
（2）论理解释
论理解释是对法律条文的含义按照立法精神，根据法理所作的解释。其具体包括扩大解释、缩小解释、当然解释、体系解释、历史解释和目的解释等几种。
①扩大解释
此解释亦被称为扩张解释、扩充解释，是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围所作的解释。
理解小贴士：扩大解释不同于类推解释。罪刑法定原则禁止不利于被告人的有罪类推。但允许有利于被告人的类推解释（典型的如无罪类推）；而扩大解释则是立法解释和司法解释常用的解释方法，是法律所允许的。
②缩小解释
亦被称为限制解释、限缩解释，是指刑法条文的字面含义比立法原意广时所作的比字面含义较窄的解释。当刑法条文所使用的文字过于宽泛。不足以表明刑法的真实含义时，就有必要缩小其含义。
③当然解释
亦被称为自然解释，即“不言自明、理所当然”，是指刑法规范虽然没有明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的和事物的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内。如入罪解释中“举轻以明其重”。
④体系解释
亦被称为语境解释、系统解释，是指根据被解释的刑法条文或用语在整个刑法规范中的地位，联系相关条文的含义，阐明其规范意旨的解释方法。例如，《刑法》第237条关于强制猥亵、侮辱他人罪的“猥亵”不应该包括奸淫行为，否则就是本法第236条关于强奸罪的问题了，这样解释就是基于第237条在刑法典体系中的位置，尤其是同该法典第236条的相互关系所得出的。
⑤历史解释
亦被称为法意解释、沿革解释，是指在追溯、研究立法资料的基础上，探究立法者在制定立法时所作的价值判断及其所欲实现的目的，寻求立法的原意，它是根据立法过程的变迁进行的论理解释。之所以要采取历史解释，是因为法律之间具有延续性与承继性。
⑥目的解释
该解释是指按照社会的需要，确定法律规范的合理目的和宗旨，并以该目的为指导，确定法律规范的含义。
⑦补正解释
这种解释可以有效地弥补法律的不足和缺陷。在一定意义上，它和缩小解释类似，但其同时又渗透着体系解释的精神。
3．刑法解释方法的适用
（1）对法条解释首先应采用文理解释，如果解释的结果为复数，或者文理解释不合理或无法得出正确的结论，再适用论理解释方法。
（2）进行论理解释时，应先运用体系解释和历史解释以探求法律原意，再运用扩大解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容；若还不能澄清法律语意，则进一步作目的解释以探求立法旨意。
（3）依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，最后做合宪性解释，看是否符合宪法的基本价值判断。
（4）无论依何种解释方法，原则上都不能作出与法条语义相反的解释结论。
理解小贴士
通过文理解释和论理解释后。可能仍然不能确定结论，这时可进一步做比较法解释或社会学解释，但其解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围内才能有可能采取。经解释最终仍存在相互抵触的结果时。则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。
三、刑法的适用范围
刑法的适用范围，也称刑法的效力，包括空间效力和时间效力，主要解决刑法在什么地方、对什么人和在什么时间具有效力的问题。
1．刑法的空间效力
刑法的空间效力，也称刑法空间适用范围，就是要解决刑法在什么样的空间范围内适用的问题。根据不同的标准，有属地管辖原则、属人管辖原则和保护管辖原则，同时在全球化背景下又产生了普遍管辖原则。
（1）属地管辖原则
《刑法》第6条规定了属地管辖原则，是指凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法追究刑事责任。
①适用条件：在我国领域内犯罪——这是关于空间效力的基本规定，其他三个管辖原则都是对此原则的补充与拓展。只要在我国领域内犯罪，无论其国籍如何，均受我国刑法的管辖，其他三个原则都是针对在国外犯罪的情况。
②领域的含义，既包括领土，也包括领水和领空，还包括我国领域的自然延伸，即不论何地，只要是悬挂我国国旗（国旗主义）的航空器与船舶（租用的也在内），就属于在我国的领域内。关于在驻外使领馆内犯罪的问题，要依据国际法的知识具体分析。因其并非我国领土的自然延伸，故原则上不适用属地管辖原则，而是属人管辖或保护管辖的问题。
理解小贴士
《刑法》第6条所规定的交通工具没有包括汽车和火车（如国际列车），即这两类在境外的也不属于我国领域的自然延伸。如果在我国国际列车上犯罪的，需要参照2012年《刑诉解释》第6条的具体规定处理。
③属地管辖原则的“地”，是指犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。行为地不仅包括犯罪行为实行地，也包括犯罪行为预备地。共同犯罪（尤其是集团犯罪）部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。
④《刑法》第6条的“法律有特别规定”，主要是指：
a．享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，通过外交途径解决，而不适用我国刑法。这些人包括：外国国家元首、政府高级人员、外交代表、外交职员、参加国际会议、执行特定外交任务或者参加典礼活动的外交代表、与外交官员一起居住的外交官员的配偶及其未成年子女。
b．《刑法》第90条规定的民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
c．我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定的。
理解小贴士：在国际列车上犯罪的，按我国与相关国家签订的管辖协定管辖。没有管辖协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。
（2）属人管辖原则
《刑法》第7条规定了属人管辖原则。
①这里的“人”是指本国公民在国外犯罪的情形。
②适用条件：我国公民在国外犯罪。具体包括：我国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无论罪行轻重，一律适用本法；一般公民在国外犯罪的，适用我国刑法。但按照我国刑法规定法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究（即对此类犯罪，我国刑法当然有管辖权，也可以追究）。
（3）保护管辖原则
《刑法》第8条规定了保护管辖原则，是针对外国人在国外犯罪的情形的，它的适用应该同时满足以下三个条件：
①侵犯的是我国的国家或公民的利益；
②行为人的行为为重罪，即必须属于按照我国刑法规定法定刑最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪；
③必须是我国和犯罪地的法律都认为是犯罪。
（4）普遍管辖原则
《刑法》第9条规定了普遍管辖原则，对于此原则，需掌握：
①适用条件：国际条约所规定的国际犯罪，如贩毒罪、劫持民用航空器罪、恐怖活动罪等。
②既是权利，也是义务。只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权。
③其结果是或起诉或引渡。如果我国不将其引渡给相应国家，就必须按照我国刑法追究其刑事责任。
理解小贴士
《刑法》第10条还规定“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”。这表明我国在刑事管辖权的行使原则上并不受外·国审判的影响和约束，但处罚时可以酌情考虑。另外，我国的四种管辖原则之间彼此并不重叠，对一种犯罪，不存在同时适用两种原则的可能。属地原则优先适用，属人原则次之，最后再考虑适用保护管辖原则和普遍管辖原则。
我国刑法的空间效力

2．刑法的时间效力
刑法的时间效力中最重要的问题是刑法的溯及力，它是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定、未裁定的行为是否具有追溯适用效力。关于溯及力问题，要掌握以下知识点：
（1）从旧兼从轻。以适用行为时的法律为原则，只有在新法不认为是犯罪或新法所规定的刑罚更轻时，才适用新法。
（2）只适用于未决犯，即判决或裁定尚未确定的。不得根据新法更改已生效的判决、裁定。按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
（3）犯罪行为延续到新法生效后的，适用新法。
（4）刑事司法解释时间效力的问题。最高人民法院和最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（自2001年12月17日施行）对刑事司法解释的时间效力问题作出了明确规定：
①司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
②对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
③对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
④对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
（5）与《刑法修正案（八）》有关的时效问题：
①关于三项禁止令适用的问题，即《刑法修正案（八）》生效之前的犯罪，被判处管制、缓刑时，能否适用禁止令？上述司法解释采取肯定说。禁止令制度总体上是有利于被告人的，大大扩大了缓刑、管制等社区矫正的适用空间，况且并非所有的缓刑犯、管制均需要适用禁止令。
②关于死缓犯限制再减刑的问题，即《刑法修正案（八）》生效之前的犯罪，被判死缓时，可否适用限制减刑？上述司法解释采取肯定说。因为死缓限制减刑制度实质是部分死刑立即执行而非原有死缓制度的替代措施，其本质上是有利于被告人的。
③关于《刑法修正案（八）》对特殊累犯的修改与认定问题，即《刑法修正案（八）》生效之前犯国家安全、恐怖性质和黑社会性质犯罪，《刑法修正案（八）》生效之后再犯这三类罪之一的，根据上述司法解释，应适用修正后的《刑法》第66条，即仍成立特殊累犯。
理解小贴士
（一）刑法（包括修正案）的溯及力
刑法的溯及力问题，是刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。
根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律，原则上不能对该行为有效。但考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则。即适用最有利于行为人的法律。

A时间点的犯罪行为，在B行为点时被审判，适用从旧兼从轻原则

1、禁止溯及既往的内容：行为的时间决定了适用的法律
（1）行为人或者参与人（共犯）行为的时间；
（2）不作为的情况下，指本来应当行为的时间；
（3）后果出现的时间是不重要的；
（4）持续犯罪的情况下，法律在行为过程中改变，此时，适用行为结束时有效的法律。跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用：一律按照新法处理。

犯罪行为从A点开始，持续到B点；或者友生在A点的犯罪影响对B点行为的量刑。都要适用B点的刑法。
例1：甲在1998年犯组织、领导黑社会性质组织罪，2008年刑满释放。于2011年5月又犯恐怖活动犯罪。
依据1997年刑法前后两罪都是危害国家安全的犯罪才成立特别累犯，依据2011年5月1日生效的第八修正案则包括黑社会犯罪和恐怖活动犯罪。
例2：乙在2009年犯盗窃罪、2010年犯抢劫罪、2011年5月4日犯强奸罪，法院分别判处乙盗窃罪15年有期徒刑、抢劫罪15年有期徒刑、强奸罪15年有期徒刑。此时对乙数罪并罚的最高刑期是多少年？
依据1997年刑法有期徒刑数罪并罚的上限是20年，依据2011年5月1日生效的第八修正案有期徒刑数罪并罚的上限是25年。
2、从旧兼从轻的内容：新法处刑较轻或不认为是犯罪，适用新法。
3、再审适用法律：对于已决犯（判决生效），按照审判监督程序再次审理时，不适用从旧兼从轻原则，适用原审时适用的法律。
例：于1990年根据1979年《刑法》被判投机倒把罪，处10年有期徒刑。在狱中坚持申诉，1999年法院依据审判监督程序重新审理此案。
4、追诉时效、立功、自首、累犯、缓刑、假释等刑罚适用，也适用从旧兼从轻的处理原则（例外：禁止令和死缓限制减刑适用从新原则）。
（二）立法解释、司法解释的溯及力

当行为发生后，审理时出现新的司法解释时：
1、行为时没有解释，审理时有解释的，适用解释；
2、旧解释规定某种行为有罪或罪重，新解释规定为无罪或罪轻，适用新解释；
3、旧解释规定某种行为无罪或者罪轻，新解释规定为犯罪或者罪重，适用旧解释。

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