2017年国家司法考试《行政法与行政诉讼法》复习全书【核心讲义＋历年真题详解】

下载地址:http://free.100xuexi.com/Ebook/155393.html
目录                                                                                        封面
内容简介
目录
第一部分　核心讲义
　上　编　行政法
　　第一章　行政法基础理论
　　第二章　行政许可法
　　第三章　行政处罚法
　　第四章　行政强制法
　　第五章　政府信息公开
　　第六章　行政复议法
　　第七章　国家赔偿法
　下　编　行政诉讼法
　　第八章　行政诉讼受案范围
　　第九章　行政诉讼的管辖
　　第十章　行政诉讼参加人
　　第十一章　起诉和受理
　　第十二章　行政诉讼证据
　　第十三章　行政诉讼的特殊制度
　　第十四章　行政诉讼的裁判和执行
第二部分　历年真题详解
　2016年国家司法考试《行政法与行政诉讼法》真题及详解
　2015年国家司法考试《行政法与行政诉讼法》真题及详解
　2014年国家司法考试《行政法与行政诉讼法》真题及详解
　2013年国家司法考试《行政法与行政诉讼法》真题及详解
                                                                                                                                                                                                    内容简介                                                                                            
为了帮助考生顺利通过国家司法考试，我们根据司法部制定并公布的最新《国家司法考试大纲》、教材和相关考试用书编写了国家司法考试辅导资料：国家司法考试《行政法与行政诉讼法》复习全书【核心讲义＋历年真题详解】
本书是国家司法考试《行政法与行政诉讼法》的复习全书【核心讲义＋历年真题详解】。本书根据最新国家司法考试大纲、相关考试用书和法律法规编写而成，具体包括两篇：第一部分为核心讲义，严格按照“考试大纲”中所列的考试内容，全面讲解考试重点、难点内容；第二部分为历年真题详解，根据最新考试大纲的要求及相关法律法规，对历年真题的每道试题从难易程度、考察知识点等方面进行全面、细致的解析。
??圣才学习网│法学类（http://fl.100xuexi.com/）提供国家司法考试辅导方案【网授班、3D电子书、3D题库等】。本书特别适用于参加国家司法考试的考生，也适用于各大院校法学专业的师生参考。

内容预览
第一部分　核心讲义
上　编　行政法
第一章　行政法基础理论
【考情分析】
本章平均每年考查10分，除了单选题、多选题之外，还可能在卷四通过案例题或论述题进行深度考查。主要涉及对行政法的基本原则、国家机构、行政行为、行政立法和公务员制度的考查。考生应重点把握以下内容：
（1）基本原则：对基本原则的考查，不仅会体现在客观题中，也可能会在卷四的案例题或论述中加以考查。可能是将高效便民原则、程序正当原则等数个原则相混合后加以考查，也可能是对某一原则的具体内涵进行考查。
（2）国家机构：对国家机构的考查，除了会具体考查中央国家机构和地方国家机构具体的职权及其设置外，还可能将其与行政主体的资格结合起来考查。对此，考生要准确掌握国家机构（包括中央国家机构与地方国家机构）的设置体制及其具体职权，不要混淆。
（3）行政行为：对行政行为的考查，主要集中在对具体行政行为和抽象行政行为的区分。此外，具体行政行为的种类划分也是考试的一个重点内容。这类题型相对容易，考生应准确把握，争取不要失分。
（4）行政立法：对于行政立法的考查，主要集中在行政法规、行政规章两个方面。对二者的监督审查的考查常常会结合全国人大常委会、国务院的职责等知识来对考生加以干扰。对二者的制定主体则会结合行政处罚、行政许可的设定权限来一起考查。此外，二者在制定程序中的区别则会在一道题中进行比较考查。
（5）公务员制度：对公务员制度的考查，通常难度不大。其中聘任制公务员是一个考查重点，会将聘任制公务员的特殊要求与普通公务员的要求相互杂糅来加以考查。此外，公务员的处分种类及各项处分的内容也会在选择题中予以考查。
一、行政法与行政诉讼法的基本原则
1．行政法意义上的行政
（1）行政法意义上的行政，是指国家行政机关或者法律规范授权的社会组织，为了实现公共利益，依法对一定范围内的社会事务进行管理的活动，也称公共行政。
（2）一般将公共行政分为干预行政和给付行政、负担行政和授益行政、羁束行政和裁量行政。
2．行政法的基本原则
行政法基本原则是指反映行政法的本质和基本价值要求，体现行政法各个制度和具体规则的内在联系，调节基本行政关系的共同性规则。其总体特征是相对于具体制度和具体规则而具有的共同性和概括性。行政法基本原则的具体内容有：
（1）合法行政原则
①合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。合法行政原则有两个要求：
a．行政机关必须遵守现行有效的法律
具体内容包括：行政机关的任何决定与规定不得与法律相抵触，行政机关有义务执行和实施现行有效法律规定的行政义务。即“法已规定不可违”。
b．行政机关应当依照法律授权活动
这一方面的基本要求是：没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定，即“法无授权即禁止”。
②性质和地位
a．合法行政是行政法的首要准则，其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展。
b．实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别。
c．合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。
d．合法行政属于形式行政法治的范畴。
（2）合理行政原则
合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。该原则包括三项基本内容：
①公平公正原则
要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。
例：甲乙两人共同将丙打伤，公安机关经调查后认为两人责任相当，但由于甲与调查人员相熟，故公安机关决定对甲罚款100元，对乙拘留10天，公安机关的行为没有做到对甲乙的公平公正对待，就属于违反了行政法中的合理行政原则。
②考虑相关因素原则
作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素。
③比例原则
行政机关采取的措施和手段应当必要、适当。包括：
a．合目的性，指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。
b．适当性，指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果和手段之间存在着正当性。
c．损害最小，指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。
在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小损害原则。
（3）程序正当原则
①行政公开原则
除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。
②公众参与原则
指行政机关作出重要的规定或决定时，应听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或申辩。
③回避原则
行政机关履行职责，与相对人存在利害关系的应当回避。
（4）高效便民原则
①行政效率原则
包括两个基本内容：
a．积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；
b．遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。
②便利当事人原则
在行政活动中，不得增加当事人程序负担。
（5）诚实守信原则
①行政信息真实原则
行政机关公布的信息必须全面、准确、真实。
②保护公民信赖利益原则
行政机关应保护公民的依赖利益，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
（6）权责统一原则
①行政效能原则
行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。
②行政责任原则
行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。
【注意】
行政法的基本原则常结合形式法治和实质法治考查。形式法治和实质法治在价值取向上有明显不同，形式法治重视法律的明确性、统一性和普遍适用性等形式要件，对于法律的内容和精神价值并不关心，反对根据实质正义的某些原则进行自由裁量；实质法治要求法律必须体现公平、正义、自由和尊严的要求。形式法治追求法的形式平等性，把效率置于优先的地位；实质法治追求的是法的实质平等，把公平置于首要地位，认为公平是第一位的价值选择。因此，合理行政和比例原则均是实质行政法治的体现。
3．行政诉讼法特有的基本原则
（1）概念
行政诉讼法特有的基本原则是指行政行为合法性审查原则，《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
（2）行政诉讼审查的标准是合法性审查

二、行政组织
1．行政组织
（1）行政组织与行政组织法的概念
①行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。
②行政组织法是关于行政组织的设置权、编制权、行政权限、国家公务员录用权和管理权的规则。
（2）行政组织法的基本原则和基本制度
①行政组织法的基本原则
a．民主集中制原则。
b．中央与地方行政机关的职权划分，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则。
c．行政机关的组织建设实行精简原则。
②行政组织法的基本制度
行政首长负责制、行政机关和政府组成人员任期制、民族区域自治制度、国家公务员制度等。
（3）行政组织的分类
①以行政层级划分为标准，行政组织可分为中央行政机关与地方行政机关。中央行政机关在我国是指国务院，地方行政机关包括我国地方各级人民政府。
②以行政组织承担的任务时限为标准，行政组织可分为常设机关与临时机关。常设机关即永久性行政机关，是管理经常性行政事务的机关，国务院各部、委及地方各级人民政府的厅、局均属于常设的职能机关。临时机关是为解决某一临时性专门问题而设置的机关，如防汛指挥部即为专门指挥防汛的临时机关，防洪任务完成便可撤销。
③以行政组织是否具有特殊性为标准，行政组织可分为普通机关和特殊性质的机关。特殊机关包括派出机关、分支机关与合署办公机关。派出机关是人民政府派出的行政机关，如我国的地区行政公署是省政府的派出机关，街道办事处是市辖区政府或不设区的市政府的派出机关。分支机关是中央机关设在各地的分支机构，如中国人民银行分设于各地的分行与支行。合署办公机关是指两个或两个以上机关，因工作性质较接近、联系较紧密所组成的联合机构，俗称“两块牌子、一套班子”。
【注意】
行政组织包括行政机关及其组成部门、内设机构、派出机构和其他非政府组织，只有行政机关才是当然的行政主体，其他组织须经法律、法规、规章的特别授权才能成为行政主体。
2．行政主体、行政机关与行政机构的区别与联系
（1）行政主体的含义和判断标准
①行政主体的含义
行政主体是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承担一定法律后果的国家行政机关和社会组织。它的重要特征是以实施者的名义独立从事行政活动和承担法律责任。行政主体包括行政机关和非政府组织。
②行政主体资格的判断标准

（2）行政机关的含义与分类
行政机关是由国家依法设立、行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构。按照不同的标准，可以把行政机关分为：
①中央行政机关和地方行政机关；
②一般行政机关和专门行政机关；
③正式行政机关和派出机关、派出机构。
其中，行政机关的派出机构不具备行政主体资格，除非该派出机构具有法律、法规的授权。
（3）行政主体与行政机关的关系
①在一般情况下，行政机关是当然的行政主体，但是行政机关并非在所有场合都能成为行政主体。行政机关只有在行使行政职权进行管理活动时，才是行政主体。
②行政主体不能简单等同于行政机关。行政主体还包括行政机关以外的得到法律法规授权从而成为行政主体的组织（简称被授权的组织）。
（4）行政机关与行政机构的关系
行政机构从属于行政机关，包括行政机关的内设机构和派出机构。
①内设机构（或内部机构）为行政机关的组成部分。这些内部机构一般不能成为行政主体，除非得到法律、法规、规章的特别授权。
②派出机构。派出机构是指政府或政府职能部门根据需要设立，实施某方面行政管理职能的工作机构。政府派出机构主要根据组织法以外的行政性规章或地方性法规设立，在法律上不是具有独立地位的行政机关。派出机构的法律地位包括：
a．由法律、法规、规章授权，在授权范围内具有行政主体资格。
b．被行政机关委托，此时派出机构没有行政主体资格，只能以委托机关的名义行使权力。
【注意】
公安局是一个行政机关，而其内设机构如交警大队，及其派出机构如派出所，就是行政机构。
（5）行政机关、被授权组织与被委托组织
①被授权组织：
a．内涵：法律、法规、规章授权的组织是指依具体法律、法规、规章授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。
第一，法律、法规、规章授权的组织是国家行政机关以外的组织；
第二，法律、法规、规章授权的组织行使的是特定行政职能而非一般行政职能，即限于某种具体职能或某种具体事项；
第三，法律、法规、规章授权的组织行使的职能为具体法律、法规、规章所授，而非行政组织法所授。
b．范围：根据我国现行法律、法规、规章授权的情况，被授权组织可大致归纳为下述几类：
第一，基层群众性自治组织（如村委会和居委会）；
第二，行业组织（如律师协会）；
第三，工青妇等社会团体；
第四，事业与企业组织（如高等学校、邮政）；
第五，行政机关的内设机构和派出机构。
c．法律地位：
第一，被授权组织在行使法律、法规、规章所授行政职能时，是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位。
第二，被授权组织在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体地位。
②被委托组织：
a．内涵：行政委托是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使某种行政职能、办理某种行政事务。
第一，被委托的组织不是行政机关，也不是其他国家机关。它们经常性的工作不是执行国家公务，而是从事非国家公务的其他工作。
第二，被委托组织仅能根据委托行使一定行政职能．而不能行使一般的行政职能。
第三，被委托组织行使一定的行政职能是基于行政机关的委托，而非基于法律、法规、规章的授权。
b．法律地位：
被委托组织不是行政主体，它行使一定行政职能必须以委托行政机关的名义，且不独立承担法律责任，而由委托行政机关对其行为向外部承担法律责任。
③行政机关、被授权组织与被委托组织的区别

3．中央行政机关——国务院及其所属工作部门
中央国家行政机关是国务院及其所属工作部门的总称。国务院的组成人员包括总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。国务院行政机构根据职能分为：



【注意】
（1）只有国务院组成部门的设置、撤销、增减须经全国人大或其常委会批准，其他行政机构的设置、撤销、增减可由国务院自己决定。
（2）《国务院组织法》第4条，国务院会议分为国务院全体会议和国务院常务会议。国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。总理召集和主持国务院全体会议和国务院常务会议。国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。
（3）《国务院组织法》第5条，国务院发布的决定、命令和行政法规，向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的议案，任免人员，由总理签署。
第8条，国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。
（4）《国务院行政机构设置和编制管理条例》第12条，国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。
（5）《国务院行政机构设置和编制管理条例》第14条，国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。
（6）国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第17条，国务院行政机构的编制依据职能配置和职位分类，按照精简的原则确定。
前款所称编制，包括人员的数量定额和领导职数。
第18条，国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定。国务院行政机构的编制方案，应当包括下列事项：
①机构人员定额和人员结构比例；
②机构领导职数和司级内设机构领导职数。
4．地方行政机关——地方各级人民政府及其所属工作部门
地方人民政府及所属工作部门统称为地方国家行政机关。地方国家行政机关一般分为普通地方国家行政机关、民族自治地方行政机关和特别行政区行政机关三类。普通地方行政机关包括地方各级人民政府、地方各级人民政府的职能部门、地方人民政府的派出机关。派出机关与派出机构的区别如下表所示：


【注意】
（1）派出机构一般不具有独立职权，不能成为行政主体。但有些派出机构获得授权，具备行政主体的资格。如“有权三所”，即派出所（处以警告或500元以下罚款）、税务所（处以2000元以下罚款）、工商所（对个体户或集市贸易中违法行为进行处罚）。
（2）《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第9条，地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。
（3）《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第10条，地方各级人民政府行政机构职责相同或者相近的，原则上由一个行政机构承担。行政机构之间对职责划分有异议的，应当主动协商解决，协商一致的，报本级人民政府机构编制管理机关备案；协商不一致的，应当提请本级人民政府机构编制管理机关提出协调意见，由机构编制管理机关报本级人民政府决定。
（4）《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第14条，地方各级人民政府行政机构的编制，应当根据其所承担的职责，按照精简的原则核定。
（5）《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第16条，地方各级人民政府的行政编制总额，由省、自治区、直辖市人民政府提出。经国务院机构编制管理机关审核后，报国务院批准。
5．实施行政职能的非政府组织
实施行政职能的非政府组织包括两类：法律、法规授权的组织；行政机关委托的组织。法律、法规授权和行政机关委托的区别如下表所示：

三、公务员制度
1．公务员的概念和范围
（1）国家公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
（2）目前，我国的公务员包括在下列机关中履行公职的人员：
①中国共产党和八个民主党派机关；
②各级人民代表大会常务委员会；
③各级人民政治协商会议；
④各级行政机关；
⑤各级人民法院；
⑥各级人民检察院。
【注意】上述机关中的工勤人员不属于公务员，所谓工勤人员是在国家行政机关内从事后勤杂务的人员，如打字员、清洁工等。
2．公务员的条件、基本权利与义务
（1）条件
具有中华人民共和国国籍、满18周岁、拥护中华人民共和国宪法、具有良好的品行、具有正常履行职责的身体条件、具有符合职位要求的文化程度和工作能力以及法律规定的其他条件。
（2）基本权利
①身份保障权、执行公务权、工资福利权、参加培训权、批评建议权、申诉控告权、辞职权等。
②公务员执行公务的行为和非执行公务的行为的区分，在实践中通常考虑下列五种因素：
a．时间因素，公务员在上班时间实施的行为通常可认为是公务行为。
b．岗位因素，公务员在工作岗位上实施的行为通常认为是公务行为。
c．职责因素，公务员不是在上班期间和工作场所实施的行为，如果与其职责有关，也可认为是公务行为。
d．命令因素，公务员根据行政首长命令、指示或委托实施的行为通常可认为是公务行为。
e．名义因素，公务员以所属单位名义作出的行为通常可认为是公务行为。
（3）基本义务
遵守宪法、法律和法规；依照国家法律、法规和政策执行公务；联系群众；维护国家安全、荣誉和利益；忠于职守；保守国家秘密；不得以权谋私等。
3．公务员的职务、级别
国家实行公务员职位分类制度，国家根据公务员职位类别设置公务员职务序列。

4．公务员的录用、考核、辞职、辞退
（1）公务员的任职

（2）公务员的录用制度
①适用范围：担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，主要指委任制公务员。
②试用期：新录用的公务员试用期为1年，试用期满合格的予以任职；不合格的取消录用。
【注意】
（1）录用是委任的前提。
（2）《公务员法》第21条，录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。
（3）民族自治地方依照前款规定录用公务员时，依照法律和有关规定对少数民族报考者予以适当照顾。
《公务员法》第24条，下列人员不得录用为公务员：
①曾因犯罪受过刑事处罚的；
②曾被开除公职的；
③有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。
（3）公务员的聘任制
①职位聘任的范围
a．实体条件：职位属于不涉及国家秘密的专业性较强的职位和不涉及国家秘密的辅助性职位。
b．程序条件：经省级以上公务员主管部门批准。
②聘任合同
a．签订：主体为国家机关与公务员；签订聘任合同的原则为平等自愿、协商一致，方式为书面。目的在于以合同形式确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。
b．期限：1年至5年，可以约定试用期，试用期为1个月至6个月。
c．备案：聘任合同的签订、变更或者解除，应当报同级公务员主管部门备案。
d．解除或变更：聘任合同变更或解除须协商一致，任何一方不享有单方解除权。
③人事争议仲裁制度
a．聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同所发生的争议由人事争议仲裁委员会仲裁。
b．人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起60日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。
c．当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起民事诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。
【注意】
（1）司法考试对聘任制公务员的考查倾向于与考任制公务员结合起来，要注意聘任制公务员在权利义务、试用期以及权利救济方面与考任制公务员的不同之处。
（2）《公务员法》第97条，机关聘任公务员，应当按照平等自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。
（3）聘任合同的签订、变更或者解除，应当报同级公务员主管部门备案。
（4）《公务员法》第98条，聘任合同应当具备合同期限，职位及其职责要求，工资、福利、保险待遇，违约责任等条款。
（5）聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期，试用期为一个月至六个月。
（6）聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制，具体办法由中央公务员主管部门规定。
（4）公务员的考核制度
①考核种类
公务员的考核分为平时考核和定期考核，定期考核以平时考核为基础。
②定期考核结果
分为四个等次，优秀、称职、基本称职和不称职。定期考核的结果应当以书面形式通知公务员本人，定期考核的结果作为调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退的依据。
③定期考核中被确定为不称职的法律后果：
a．按照规定程序降低一个职务层次任职；
b．在年度考核中，连续2年被确定为不称职的，予以辞退；
c．有权依法提起申诉和控告。
《公务员法》第33条，对公务员的考核，按照管理权限，全面考核公务员的德、能、勤、绩、廉，重点考核工作实绩。
第44条，公务员晋升领导职务，按照下列程序办理：
第一，民主推荐，确定考察对象；
第二，组织考察，研究提出任职建议方案，并根据需要在一定范围内进行酝酿；
第三，按照管理权限讨论决定；
第四，按照规定履行任职手续，公务员晋升非领导职务，参照前款规定的程序办理。
《公务员法》第46条，公务员晋升领导职务的，应当按照有关规定实行任职前公示制度和任职试用期制度。
（5）公务员的辞职和辞退
①不得辞去公职的情形：
a．未满国家规定的最低服务年限的；
b．在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的；
c．重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；
d．正在接受审计、纪律检查，或者涉嫌犯罪司法程序尚未终结的；
e．法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。
②公务员辞退的法定事由：
a．在年度考核中，连续2年被确定为不称职的；
b．不胜任现职工作，又不接受其他安排的；
c．因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；
d．不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；
e．旷工或者因公外出，请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天，或者1年内累计超过30天的。
③不得辞退公务员的法定事由包括：
a．因公致残，被确认丧失或部分丧失工作能力；
b．患病或负伤，在规定的医疗期内；
c．女性公务员在孕期、产假、哺乳期内；
d．法律、行政法规规定的其他情形。
5．公务员的奖励、处分与权利的救济
（1）奖励
奖励分为：嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号。
（2）处分
①处分的种类及期限
警告（6个月）、记过（12个月）、记大过（18个月）、降级（24个月）、撤职（24个月）、开除。
②处分的设定
可设定处分的规范性文件：法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、部门规章和地方政府规章。
③处分权限
a．一般情况：对行政机关公务员给予处分，由任免机关或者监察机关（处分决定机关）按照管理权限决定。
b．例外：
第一，对国务院组成人员给予处分，由国务院决定。
第二，对地方各级人民政府领导人员给予处分，由上一级人民政府决定。
第三，对地方各级人民政府工作部门正职领导人员给予处分，由本级人民政府决定。
④处分的适用
a．确定原则
行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的，应当分别确定其处分。
b．处分方式
第一，应给予的处分种类不同时，执行其中最重的处分；
第二，应给予撤职以下多个相同种类处分时，执行该处分，并在一个处分期以上、多个处分期之和以下，决定处分期。
第三，处分期限。最长不得超过48个月。
⑤处分对待遇的影响：

【注意】
公务员因违法违纪被立案调查，不宜继续履行职责的，任免机关可以决定暂停其履行职务。被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或办理退休手续。
《行政机关公务员处分条例》第11条，行政机关公务员2人以上共同违法违纪，需要给予处分的，根据各自应当承担的纪律责任，分别给予处分。
（3）权利救济
①公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；
②对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内向同级公务员主管部门或作出人事处理的机关上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉：
a．处分；
b．辞退或者取消录用；
c．降职；
d．定期考核定为不称职；
e．免职；
f．申请辞职、提前退休未予批准；
g．未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；
h．法律、法规规定可以申诉的其他情形。
③《公务员法》第91条，原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起六十日内作出处理决定；案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过三十日。复核、申诉期间不停止人事处理的执行。
第92条，公务员申诉的受理机关审查认定人事处理有错误的，原处理机关应当及时予以纠正。
【注意】


6．公务员的交流、回避
（1）公务员的交流制度
公务员可以在公务员队伍内部交流，也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。交流的方式：
①调任：是指将国有企事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员从机关外调入机关，进而获得公务员身份。
②转任：是指公务员在公务员队伍内部在不同职位之间的调动。转任不影响公务员身份。
③挂职锻炼：是指机关根据培养锻炼公务员的需要，有计划地选派公务员在一定期间到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企事业单位担任一定职务。挂职锻炼不影响其公务员身份，也不影响其与原机关的人事关系。
④《公务员法》第65条，公务员在不同职位之间转任应当具备拟任职位所要求的资格条件，在规定的编制限额和职数内进行。
对省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任，对担任机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员，应当有计划地在本机关内转任。
⑤《公务员法》第66条，根据培养锻炼公务员的需要，可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。
公务员在挂职锻炼期间，不改变与原机关的人事关系。
（2）公务员的回避制度
《公务员法》规定了三类回避制度：
①任职回避
近亲回避是指在一定范围内的亲属不得同时担任一定范围内的职务。
a．需要回避的亲属范围：
第一，夫妻关系；
第二，直系血亲关系（包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女）；
第三，三代以内旁系血亲关系（包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、外甥子女）；
第四，近姻亲关系（包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶）。
b．需要回避的职务范围
在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务；有直接上下级领导关系的职务；在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。
c．变通规定
因地域或者工作性质特殊，需要变通执行任职回避的，由省级以上公务员主管部门规定。
②地域回避
指公务员不得在自己的成长地担任一定级别的领导职务。
a．适用地域回避的职务包括：乡级机关、县级机关及其有关部门的主要领导职务。
b．例外规定：根据《公务员法》的规定，法律对地域回避可作例外规定。现行的例外有两个：
第一，自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任；
第二，民族乡的乡长由建立民族乡的少数民族公民担任。
③公务回避
指公务员在行使职权过程中，因其处理可能影响公正执行公务，为保证实体处理结果和程序的公正性，依法转由其他公务员处理的制度。回避情形：
a．涉及本人利害关系；
b．涉及与本人有配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲和近姻亲关系等亲属关系的人员的利害关系的；
c．其他可能影响公正执行公务的。
另外，还有离职回避，是指公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职3年内，其他公务员在离职2年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职；不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。
四、抽象行政行为和具体行政行为
行政行为是享有行政职权的行政机关或其他组织依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为。依据行政行为的对象是否特定，行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。
1．抽象行政行为
（1）抽象行政行为的基本理论
抽象行政行为，是指国家行政机关，依据法定权限和程序制定、修改和废止行政法规、规章和有普遍约束力的决定命令的行为。
①抽象行政行为的特征
a．它是由行政机关或具有行政管理职能的组织实施的行为；
b．它是制定规则的行为，具有普遍性。
②抽象行政行为与法律的关系
抽象行政行为在本质上是对法律的执行，是从属于法律的，其合法性取决于它与法律的一致性。
③抽象行政行为的活动结果
抽象行政行为的活动结果就是行政规则。行政规则由行政法规、部门规章、地方政府规章和有普遍约束力的行政决定命令构成。
（2）行政法规的制定与解释
①行政法规的制定主体：国务院。
②行政法规的制定权限：
a．可以规定的事项：为执行法律的规定、为执行国务院自身的职权、为执行全国人大或其常委会授权的事项。
b．不能规定的事项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度。
③行政法规的制定程序
行政法规的制定程序包括立项、起草、审查、决定、公布和备案六个步骤。
④行政法规的解释
行政法规的解释权属于国务院。解释与行政法规具有同等效力。
a．《立法法》第65条，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：
第一，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
第二，宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
b．应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定 法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
c．《行政法规制定程序条例》第4条，行政法规的名称一般称“条例”。也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。
d．《行政法规制定程序条例》第31条，行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。
e．国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案。报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。
（3）国务院部门规章的制定与解释
①制定主体
a．国务院组成部门，即各部、委、中国人民银行、审计署。
b．具有行政管理职能的国务院直属机构。
c．根据单行法授权而具有行政管理职能的国务院直属事业单位，如中国证券监督管理委员会是行使国务院证券监督管理职权的国务院直属事业单位，根据《证券法》的授权，享有依法制定有关证券市场监督管理的规章的权力。
②规定的事项
a．属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。
b．涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，可以提请国务院制定行政法规，也可以由有关部门联合制定规章。否则国务院有关部门单独制定的规章无效。
③制定程序
国务院部门规章的制定程序包括立项、起草、审查、决定、公布和备案六个步骤。
④解释主体
a．解释主体是规章制定机关。解释与规章具有同等效力。
b．《立法法》第80条，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
c．部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
（4）地方政府规章的制定



（5）行政法规、部门规章和地方政府规章的制定程序比较




（6）其他规范性文件的制定
其他规范性文件，即具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件，其制定机构可以是国务院和地方各级人民政府，其制定程序参照有关规章的制定程序。
（7）行政法规和规章的改变和撤销


①《立法法》第97条，改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：
a．全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例；
b．全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例；
c．国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；
d．省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；
e．地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；
f．省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；
g．授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
②《立法法》第98条，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：
a．行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。
b．省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
c．自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况；
d．部门规章和地方政府规章报国务院备案，地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。
e．根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规中作出变通的情况。
（8）各类规范性文件的适用
①效力等级
a．宪法具有最高的法律效力；
b．法律的效力低于宪法，但高于其他立法文件；
c．行政法规的效力低于宪法和法律，但高于其他立法文件；
d．地方性法规的效力低于宪法、法律、行政法规以及上级地方性法规，但高于本级和下级地方政府规章；
e．部门规章的效力低于宪法、法律、行政法规；
f．地方政府规章的效力低于宪法、法律、行政法规、本级和本级以上地方性法规，上级地方政府规章。
【注意】
①地方性法规与部门规章在效力上并无高低之分，部门规章的效力既与省级地方性法规效力平行，也与较大市的地方性法规的效力平行。
②无论什么级别的地方政府规章都与部门规章在效力上是平行的。
③比较立法文件的效力时，不能用等式替换的方式。例如，我们不能因为省级地方政府规章的效力与部门规章的效力平行，同时省级地方性法规的效力也与部门规章的效力平行，而得出省级地方政府规章的效力等于省级地方性法规，实际上前者的效力低于后者的效力。
a．《立法法》第87条，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
b．《立法法》第88条，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。
c．《立法法》第89条，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的的人民政府制定的规章。
d．《立法法》第90条，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
e．经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的．在本经济特区适用经济特区法规的规定。
②规则冲突解决
a．同一机关制定的立法文件。按照特别规定优于一般规定、新规定优于旧规定的规则解决冲突；若是新的一般规定与旧的特别规定发生冲突时，由该制定机关裁决。
b．不同机关制定的立法文件。若发生冲突的立法文件属于不同效力等级的，则上位法优于下位法；若是属于同一效力等级的，又分为以下几种情形：
第一，地方性法规与部门规章之间发生冲突时，先由国务院处理，国务院认为应当适用地方性法规的，则应适用地方性法规；若国务院认为应当适用部门规章的，则应当提请全国人大常委会裁决。
第二，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间发生冲突时，由国务院裁决。
2．具体行政行为
（1）具体行政行为的基本理论
①具体行政行为，是指国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利义务作出的行政职权行为。
②具体行政行为的基本要素如下表所示：

（2）具体行政行为的形式和类型
①具体行政行为的形式
具体行政行为的形式通常包括：行政监督检查、行政许可、行政处罚、行政征收、行政征用、行政给付、行政强制措施、行政裁决、行政确认，等等。
②具体行政行为的分类
根据不同的标准，具体行政行为一般有以下几种分类：
a．根据是否以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件，分为：
第一，依职权的具体行政行为。即行政机关不需要公民、法人或其他组织申请，直接依职权采取具体行政行为。
第二，依申请的具体行政行为。即需要经过当事人的申请，行政机关才能作出具体行政行为。
b．根据具体行政行为受法律约束的程度，分为：
第一，羁束的具体行政行为。即立法对具体行政行为的范围、方法、手段等条件作出严格规定，行政机关采取时基本没有选择余地。
第二，裁量的具体行政行为。即立法对具体行政行为的范围、方法、手段等方面给予行政机关根据实际情况裁量余地。
c．根据对当事人的权益的影响，分为：
第一，授益的具体行政行为。即为当事人授予权利、利益或者免除负担义务的具体行政行为。
第二，负担的具体行政行为。即为当事人设定义务或者剥夺其权益的具体行政行为。
d．根据是否需要具备法定的形式，分为：
第一，要式的具体行政行为。
第二，不要式的具体行政行为。
e．根据与当事人的相互关系，分为：
第一，内部行政行为，指行政机关与其工作人员之间作为上下级从属关系的内部行政法律关系，包括行政机关对其工作人员的奖惩、任免等行政决定。
第二，外部行政行为，指行政机关与公民、法人和其他组织之间作为管理者和被管理者的外部行政法律关系，包括行政许可、行政处罚、行政强制等各种对相对人作出的行政行为。
（3）具体行政行为的效力：生效、停止、终止、无效、撤销和废止
①效力总体含义
a．拘束力，是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守．其他国家机关和社会成员都必须予以尊重的效力。对于已经生效的具体行政行为，不但对方当事人应当接受并履行义务，作出具体行政行为的行政机关也不得随意更改，而且其他国家机关也不得以相同的事实和理由再次受理该同一案件。其他社会成员也不得对同一案件进行随意的干预。
b．确定力，是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。一般而言，具体行政行为作出后，都会有一个可争议和可更改期。当法定的可争议、可更改期限届满时，具体行政行为就取得了确定力。
c．执行力，是指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。履行期届满后，具体行政行为便产生了执行力。
②具体行政行为的各种效力表现：


3．具体行政行为和抽象行政行为的比较



下载地址:http://free.100xuexi.com/Ebook/155393.html