2017年国家司法考试《理论法学（含法理学、法制史、宪法学、司法制度与法律职业

下载地址:http://free.100xuexi.com/Ebook/155405.html
目录                                                                                        封面
内容简介
目录
第一篇　核心讲义
　第一部分　法理学
　　第一章　法的本体
　　第二章　法的运行
　　第三章　法的演进
　　第四章　法与社会
　第二部分　法制史
　　第一章　西周至秦汉、魏晋时期的法律制度
　　第二章　唐宋至明清时期的法律制度
　　第三章　清末、民国时期的法律
　　第四章　罗马法
　　第五章　英美法系
　　第六章　大陆法系
　第三部分　宪　法
　　第一章　宪法基本理论
　　第二章　国家的基本制度
　　第三章　公民的基本权利与义务
　　第四章　国家机构
　　第五章　立法制度
　第四部分　司法制度和法律职业道德
　　第一章　司法制度和法律职业道德概述
　　第二章　审判制度与法官职业道德
　　第三章　检察制度与检察官职业道德
　　第四章　律师制度与律师职业道德
　　第五章　公证制度与公证员职业道德
第二篇　历年真题详解
　2016年国家司法考试《理论法学（含社会主义法治理论、法理学、法制史、宪法学、司法制度与法律职业道德）》真题及详解
　2015年国家司法考试《理论法学（含社会主义法治理论、法理学、法制史、宪法学、司法制度与法律职业道德）》真题及详解
　2014年国家司法考试《理论法学（含社会主义法治理念、法理学、法制史、宪法学、司法制度与法律职业道德）》真题及详解
　2013年国家司法考试《理论法学（含社会主义法治理念、法理学、法制史、宪法学、司法制度与法律职业道德）》真题及详解
                                                                                                                                                                                                    内容简介                                                                                            
为了帮助考生顺利通过国家司法考试，我们根据司法部制定并公布的最新《国家司法考试大纲》、教材和相关考试用书编写了国家司法考试辅导资料：国家司法考试《理论法学（含法理学、法制史、宪法学、司法制度与法律职业道德）》复习全书【核心讲义＋历年真题详解】
本书是国家司法考试《理论法学（含法理学、法制史、宪法学、司法制度与法律职业道德）》的复习全书【核心讲义＋历年真题详解】。本书根据最新国家司法考试大纲、相关考试用书和法律法规编写而成，具体包括两篇：第一篇为核心讲义，严格按照“考试大纲”中所列的考试内容，全面讲解考试重点、难点内容；第二篇为历年真题详解，根据最新考试大纲的要求及相关法律法规，对历年真题的每道试题从难易程度、考察知识点等方面进行全面、细致的解析。
圣才学习网│法学类（http://fl.100xuexi.com/）提供国家司法考试辅导方案【网授班、3D电子书、3D题库等】。本书特别适用于参加国家司法考试的考生，也适用于各大院校法学专业的师生参考。

内容预览
第一篇　核心讲义
第一部分　法理学
第一章　法的本体
考查小贴士
1．本章平均每年考查12分，主要涉及：法的特征、法的渊源、法的作用、法的效力、法律关系、法的要素等知识点。考生尤其要把握以下内容：
（1）对于法律原则与法律规则的考查，通常会将任意性规则、准用性规则、委任性规则与强行性规则、任意性规则等各种分类相互杂糅来考查，有时还会加入法律原则等知识点来对考生加以干扰。
（2）对法的要素的考查，通常会在一道题中同时考查权利与义务、法律规则、法律规范、规范性法律文件等有关知识点。考生要注意把握这些概念之间的区别与联系。
（3）对于法律责任的竞合的考查，可能会与法律规范的竞合等知识点相结合来加大考试难度。此外，法律责任的免责也可能会同时考查。
（4）对于法律正式渊源与非正式渊源的考查，可能会结合法律体系、法律部门、法律位阶、国法等知识点。
（5）对于法律关系的考查，则会与法律事实、法律行为相结合来考查。
2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结：

一、法的概念争议：实证主义与非实证主义
历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各式各样的法的概念。法的概念的争论的中心问题是法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，可以将法的概念分为实证主义和非实证主义。二者的区别如下：


二、法的特征与本质
1．法的特征
（1）法是调整人的行为的社会规范，具有规范性。法应区别于自然法则、技术规范、其他社会规范。

（2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性。
（3）法是具有普遍性的社会规范。在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。
（4）法是以权利义务为内容的社会规范。
①法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。
②法不仅规定义务，而且赋予权利。
（5）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。
①规范都有保证自己实现的力量，没有保证手段的社会规范是不存在的。
②国家强制力只是保证法得以实现的后盾，只有在行为人拒绝履行法所设定的义务时，国家强制力才会体现出来，很多情况下，它只是一种潜在的力量，是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。
③国家强制力的行使，必须严格遵守实体法和程序法的要求。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。
（6）法是可诉的规范体系，具有可诉性。
①法的可诉性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构（尤其是法院和仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利的可能性。
②判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。
2．法的本质
法的本质则是深藏于法的现象背后而凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。
（1）正式性
法的正式性又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确认的行为规范。
（2）阶级性
在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。通过国家意志表现出来的统治阶级意志具有高度的统一性和极大的权威性。
（3）物质制约性
法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的。即法所体现的意志内容是由掌握国家政权的阶级当时所处的社会物质生活条件所决定的。
3．“国法”及其外延
（1）国法是指国家的法律，即特定国家现行有效的法律。
（2）外延。
①成文法：国家专门机关（立法机关）制定的法律。
②不成文法：国家通过一定方式认可的习惯法。
③判例法：法院或法官在判决中创制的规则。
④其他的法：其他执行国法职能的法，如教会法。
三、法的作用
1．法的规范作用
法的规范作用包括指引、评价、教育、预测和强制五种作用。
（1）法的指引作用
①指引作用是指法对本人的行为具有引导作用，指引作用的对象是每个人自己的行为。
②法的指引按不同的标准可以分为以下几类：
a．按对人的行为的指引方式，分为个别性指引和规范性指引。
第一，个别性指引，是通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。
第二，规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。
b．按法律规范的行为模式，分为确定的指引和不确定的指引。
第一，确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。
第二，不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
第三，确定的指引是不可以选择的指引，人们必须根据法律规范的指示而行为，包括作为义务和不作为。不确定的指引是授权性的指引，人们根据这种指引可以自行决定是否这样行为。
（2）法的评价作用
评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。评价作用的对象是他人的行为。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。
（3）法的教育作用
教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。教育作用的对象是一般人的行为。教育作用又具体表现为示警作用和示范作用。
（4）法的预测作用
预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。预测作用的对象是人们相互之间的行为。
（5）法的强制作用
强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。强制作用的对象是违法犯罪者的行为。
理解小贴士
关于法的规范作用可以如下表所示：


2．法的社会作用
（1）法的社会作用涉及三个领域，即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域。
（2）法的社会作用有两个方向，即政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。
3．法的作用的局限性
尽管法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于：
（1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。
（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。如在处理复杂问题时，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德等其他社会规范调整。
（3）法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系、友谊关系）不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间，也即法律的作用范围不是无限的。
（4）法律的制定和实施受人的因素的影响。
（5）法自身的缺陷也影响其发挥作用。这些缺陷表现为：
①法律规范具有抽象性和概括性，关注人的行为的共性，但处理的现实案件却是具体的。
②法的滞后性，包括立法的空白与内容的过旧。
③法律本身是一种语言文字，语言表达力本身有模糊性和局限性。
四、法的渊源
1．法的渊源的概念
法律渊源指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
2．法的渊源的分类——正式的法的渊源与非正式的法的渊源
（1）正式的法的渊源
①具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源，法律人有义务适用它们。
②当代中国法的正式渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。
（2）非正式的法的渊源
①不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、习惯等。
②当代中国法的非正式渊源主要包括习惯、判例和政策。判例在我国不属于法的非正式渊源，但最高人民法院发布的裁判文书是经过精挑细选和充分论证的，是对各个地方经典案件的研究和总结，对地方法院的审判有重要的指导意义，发挥了类似非正式渊源的作用。
理解小贴士
任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确答案，即总会有一些法律问题不可能从正式的法的渊源中寻找到确定的大前提。这包括下列情况：第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。当这些情况发生时，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就需要诉诸法的非正式渊源。
3．正式法律渊源的一般效力原则
正式法律渊源在一个国家中并不处于同等的地位，因而需要确定不同法源的不同效力等级和地位，并在不同法源发生冲突时，确定何种法源优先适用。
（1）法律位阶的适用顺序（法律位阶之间不冲突时）。
当对某一个事项的调整存在两个或两个以上不同位阶但互不冲突的法律渊源时，应该遵循“下位法优于上位法”的原则，优先适用下位阶的法律。
①这是因为下位阶法律往往都是对上位阶法律的具体化，具有更强的明确性和可操作性。
②这是因为下位法的规定更为具体，但效力不及上位法。上位法的规定则是更加原则笼统，但效力更高。
（2）法律位阶的冲突规则（法律位阶之间冲突时）。
这是指不同位阶的法律渊源间发生冲突时，应当适用哪个渊源的问题。可以分为三种情况：
①不同位阶的法律渊源之间的冲突。针对不同位阶的法律渊源，在发生冲突时应该适用“上位法优于下位法”的原则，这也称为法的效力等级原则。在我国，《立法法》中明确规定了宪法、法律、行政法规和地方性法规的各自的效力等级。
②同一位阶法律渊源的冲突。一般主要有“特别法优先于普通法”和“后法优于前法”两个适用原则。
③位阶交叉的法律渊源间的冲突，有以下几种情况：
a．地方性法规与部门规章之间的冲突；
b．部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间的冲突；
c．根据授权制定的法规（由全国人大授权国务院制定的法规）与法律（全国人大制定的法律）之间的冲突。
理解小贴士
《立法法》第95条，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时。由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
五、法的效力
1．法的效力的含义
法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。
2．法的效力的分类
（1）规范性法律文件的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。
（2）非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身。因此不具有普遍约束力。
3．法的对人效力
法的对人效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。包括四种原则：
（1）属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。
（2）属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，即不受本国法律的约束和保护。
（3）保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都受该国法律的追究。
（4）以属地主义为主，以属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。采用这种原则的原因是：既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。
4．法的空间效力
法的空间效力，是指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一国法在该国主权所及范围内有效。一国主权所及范围包括领土、领水及其底土及领空。根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
5．法的时间效力
法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。
（1）法的生效
法律的公布是法律生效的前提，未经公布的法律必然不具有法律效力，但公布了的法律不一定有效，这是因为公布只是法律生效的必要条件而非充分条件。
（2）法的失效
①明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。
②默示的废止，即在法律适用中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而旧法事实上被废止，或上位法与下位法不一致的，适用上位法的规定而使下位法事实上被废止。
（3）法的溯及力
①法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。
②目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”。
③法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的：
a．就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。
b．某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。
六、法的价值
1．法的价值的种类
（1）秩序
秩序，是法律所要实现的最基本的价值，它是法律调整的出发点，也是法所要保护和实现的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现，需要以秩序为基础。因为没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。
（2）自由
①法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是自由。自由可以成为评价国家的法律善恶与否的标准之一。
②法对自由有合理的限制。自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围应由法律来规定。
（3）正义
①正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。
②正义是法的评价体系。它是法律必须着力弘扬与实现的价值。同时正义也可以成为独立于法之外的价值评判标准，用于衡量法律是“良法”抑或“恶法”。
③正义也极大地推动着法律的进化。
2．法的价值判断与事实判断
（1）法的价值判断，是指评价主体根据价值主体的需要，衡量法律所拟定的原则、规则、制度等价值客体是否满足价值主体需要的一种判断。
（2）法的事实判断，是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。法的事实判断是价值判断的基础。
（3）二者的区别见下表：


3．法的价值冲突及其解决
（1）价值位阶原则
指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，具体的优先顺序为：自由、正义、秩序。
（2）个案平衡原则
指处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使个案的解决能够适当兼顾双方的利益。如民法中承担法律责任中的公平责任原则。
（3）比例原则
指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”。以保障社会上人们的行车自由。也就是说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
七、法的要素
1．权利与义务
（1）法律权利与法律义务的概念
法律权利和法律义务是一切法律规范、法律部门甚至整个法律体系的核心内容。
①法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主作出某种行为的许可和保障手段。法律权利的内容实际上是三种权利要素——自由权、请求权和诉权的统一。
②法律义务是国家通过法律规定，对法律主体行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。
（2）权利与义务的分类

（3）权利与义务的关系
①从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。权利和义务都不可能孤立地存在和发展，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
②从数量上看，两者的总量是相等的。
③从产生和发展来看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
④从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是保障权利的实现。
在我国权利与义务合二为一的只有：受教育与劳动。
2．法律规则
（1）法律规则的概念
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
（2）法律规则的逻辑结构
通常认为法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。
它包含两个方面：
a．法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，什么地域生效以及对什么人生效。
b．行为主体的行为条件。
②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。行为模式是任何法律规则的核心部分。根据行为要求的内容和性质不同。
法律规则中的行为模式分为三种：
a．可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。
b．应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。
c．勿为模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。
可为模式属于权利行为模式与授权性规则相联系。应为模式和勿为模式属于义务行为模式与义务性规则相联系。
③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应结果的部分。分为合法后果与违法后果。
（3）法律规则与法律条文
①法律条文的分类
法律条文分为规范性条文与非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文，非规范性条文规定某些法律技术内容，如专门的法律术语的界定等。
②法律规则与法律条文的比较
a．一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
b．法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
c．一个条文表述不同的法律规则或其要素。
d．法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
③法律规则与法律条文的关系
a．法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
b．并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。
c．法律规则在逻辑上是由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成，在逻辑上，三者缺一不可。但在立法实践中，法律规则在法律条文中的表现形式是多种多样的，也就是说，假定条件、行为模式、法律后果都可能在法律条文中被省略。
（4）法律规则的分类
①根据法律规则行为模式不同，分为授权性规则和义务性规则。
a．授权性规则是指规定可为模式的规则。
授权性规则又可以分为职权性规则和权利性规则：
第一，职权性规则是授予国家机关权力的规则，表现为“有……职权”；
第二，权利性规则是授予自然人、法人或其他组织权利的规则，表现为“有权……享有……的权利，可以……”。
b．义务性规则是指规定应为模式和勿为模式的规则。
第一，规定应为模式的称为命令性规则，表现为“有……义务，须得……要……应……必须……”；
第二，规定勿为模式的称为禁止性规则，表现为“禁止……不准……不得……不应当……严禁……不要……”。
②根据法律规则内容的确定性程度不同，即有不需要再援引或参照其他法律规范的内容来确定该规则的内容，分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
a．确定性规则是指亲自规定了行为模式的法律规则。
b．委任性规则是指自己不规定行为模式，而是委任其他机关制定条文来规定的法律规则，表现为“……由……依据本法另行制定”。
c．准用性规则是指自己不规定行为模式，而是准用另一个法律条文中的规定的法律规则，表现为“……参照……的具体规定”。
③根据法律规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，分为强行性规则和任意性规则。
a．强行性规则是指内容具有强制性，不容许更改的法律规则。
b．任意性规则是指允许自行选择、协商确定行为的模式的法律规则。

（5）法律规则与法律语言的关系
法律规则具有语言依赖性，法律规则是通过特定语句表达的，即规范语句，规范语句可以区分为命令句和允许句。
①命令句是指使用了“必须”（must）、“应该”（ought to）或“禁止”（must not）等这样一些道义助动词的语句，例如，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”等。
②允许句是指使用了“可以”（may）这类道义助动词的语句，例如，“当事人协商一致，可以变更合同”。所有法律规则的语句都可以改写成带有道义助动词的语句。例如，“法人以它的主要办事机构所在地为住所”。这是个陈述句，但是可以改成带有道义助动词的语句“法人应该以它的主要办事机构所在地为住所”。尽管法律规则是靠语句来表达的，但是法律人适用法律的时候，适用的不是语句自身，而是语句所要表达的意义，因此，在适用法律规则的时候总免不了要带有主观性。
3．法律原则
（1）法律原则的概念
法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的规范。
（2）法律原则的种类（见下表）：


（3）法律原则与法律规则的区别（见下表）：

（4）法律原则的适用条件
　 法律原则赋予法官较大的自由裁量权。从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：
①穷尽法律规则，方得适用法律原则。
在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。
②除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
③没有更强的理由，不得径行适用法律原则。
在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或否定规则的有效性，必须提出比适用该规则分量更重的理由。
八、法律部门与法律体系
1．法律部门
（1）法律部门也称部门法，是根据一定的标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。法律部门是构成法律体系的基本单位。法律体系是由现行的各大部门法组成的，是现实存在的部门法体系。
（2）由于社会关系复杂交错，彼此联系，因此法律部门之间往往很难分开。所以应当注意法律部门划分的标准。一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系即调整对象，其次是法律调整方法。
理解小贴士
法律部门与规范性法律文件是两个相互联系又相互区别的概念。规范性法律文件是表现法律部门内容的形式或载体，部门法是由规范性法律文件构成的。但是二者又有区别。第一，单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门，部门法往往是由许多个规范性法律文件构成的。如有作为法律部门的“刑法”，也有作为规范性法律文件的《刑法》，但是《刑法》不能包括整个刑法法律部门；第二，有法律部门，但是可能没有同名的规范性法律文件，如有“行政法”法律部门，但是没有作为规范性法律文件的“《行政法》”；第三，大多数规范性法律文件不仅包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的法律规范，例如《婚姻法》中包含了刑法部门法的内容。
2．法律体系
（1）法律体系，也称部门法体系，是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范化分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。
①国内性：法律体系是由一国国内法构成的体系，因而不包括完整意义上的国际法（但包括国际私法）；
②有效性：法律体系是由现行法构成的体系，因而不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有制定、生效的法律。
（2）当代中国的法律体系主要包括七个法律部门和三层级法律规范。七个法律部门是：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法。三层级法律规范是：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。
3．法律部门与法律体系的关系
法律部门是构成法律体系的基本单位，法律体系是由现行的各大部门法组成的，是现实存在的部门法体系。

九、法律关系
1．法律关系的概念和种类
（1）法律关系的概念
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有如下特征：
①法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
②法律关系是体现意志性的特种社会关系。即法律关系必然体现国家的意志。但特定法律主体的意志对于有些法律关系的建立与实现也有一定的作用。
③法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。
（2）法律关系的种类
①调整性法律关系和保护性法律关系。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。
a．调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范的行为规则的内容。如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。
b．保护性法律关系是由于人们的违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范的保护规则的内容，是法的实现的非正常形式。如刑事法律关系。
②纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向的法律关系和横向的法律关系。
a．纵向的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关。
b．横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。
③单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致分类。
a．单向法律关系是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的关系。如不附条件的赠与关系。
b．双向法律关系是指在特定的双方法律主体之间，存在两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应一方主体的义务，反之亦然。如买卖关系就是典型的双向法律关系。
c．多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体。
④第一性的法律关系（主法律关系）和第二性的法律关系（从法律关系）。按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性的法律关系和第二性的法律关系。
a．第一性法律关系是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。
b．由第一性法律关系产生的、居于从属地位的法律关系就是第二性的法律关系。
2．法律关系主体
（1）法律关系主体的概念
①法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。权利的享有者称为权利人，义务的承担者称为义务人。
②在我国，根据法律规定可以参加法律关系的主体包括：自然人、法人、其他组织、国家。
（2）权利能力
①概念
权利能力是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
②分类
根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一般权利能力和特殊权利能力。前者是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格。
③法人的权利能力
法人的权利能力没有上述的区别，所以与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。
（3）行为能力
①概念
行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为取得权利和履行义务的能力。确定行为能力有无的标准有二：
a．能否认识自己行为的性质、意义和后果；
b．能否控制（实施）自己的行为并对自己的行为负责。
②分类
世界各国的法律一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人。
③法人的行为能力
法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同,表现在：
a．公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立的宗旨和业务范围所决定；
b．公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的，但法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。
3．法律关系客体
（1）法律关系客体的概念
①法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。
②法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。
（2）法律关系客体的种类。
①物
a．法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。
b．物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：
第一，应得到法律之认可；
第二，应为人类所认识和控制；
第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；
第四，须具有独立性。不可分离之物如房屋的门窗，由于不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。
c．在我国，以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：
第一，人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；
第二，文物；
第三，军事设施、武器；
第四，危害人类之物，如毒品、假药、淫秽书籍等。
②人身
a．活人的整个身体不得视为法律上的“物”。
b．权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身或自践人身和人格。如卖淫、自杀等行为。
c．对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权界限，严禁对他人人身非法强行行使权利，如有监护权的父母不得虐待未成年人子女的人身。
③精神产品
精神产品是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品属于非物质财富。
④行为结果
作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。如在运输合同中，承运人运送乘客与货物的行为及其产生的结果，即是运输合同法律关系的客体。
4．法律关系的内容
（1）法律关系内容的含义
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容在实际的社会生活中的具体落实。是法律规范在社会关系中实现的一种状态。
（2）法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务的区别：

5．法律关系的产生、变更与消灭的条件
（1）法律规范
①法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。
②法律规范规定了人们的行为模式，即规定了应然的权利和义务，只有依据法律规范的规定，特定的主体之间形成或变更、消灭法律关系就具备了条件。
（2）法律事实
法律事实是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象。它是法律关系形成、变更和消灭的直接原因，是法律规范和法律关系联系的中介。根据是否以人们的意志为转移作为标准，法律事实的种类包括：
①法律事件
法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分为社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等。
②法律行为
法律行为是法律规范所规定的，以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的人的行为。法律行为是主体有意识的活动。
理解小贴士
在研究法律事实问题时，我们还应当看到这样两种复杂的现象：（1）同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生、变动和消灭。如自然人的死亡。（2）两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭，如自然人的结婚。（3）法律事实与法律关系并不是一一对应的。
十、法律责任
1．法律责任的特点和种类
（1）法律责任的含义和特点
①含义
法律责任就是行为主体因为违法行为或违约行为，即没有履行法定义务或约定义务；或主体虽未违反法律义务但仅仅因法律规定而应承担某种不利的法律后果。
②法律责任有两个特点
a．法律责任具有法定性。承担法律责任的具体原因可能各有不同，但最终依据是法律。
b．法律责任具有国家强制性，即法律责任的履行由国家强制力保证。
③产生的原因
a．违法行为；
b．违约行为；
c．仅仅因为法律特别的规定，行为人只要客观上侵害了他人的权利，尽管没有过错（即没有违法或违约），也要承担法律责任。
（2）法律责任的种类
①根据责任行为所违反的法律的性质，可以将法律责任划分为刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任和国家赔偿责任。
②根据主观过错在法律责任中的地位，可以把法律责任分为过错责任和无过错责任。过错责任，是指以存在主观过错为必要条件的法律责任。无过错责任，是指不以主观过错的存在为必要条件的法律责任。
2．法律责任的竞合
（1）法律责任竞合的含义
①法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。
②它既可发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。
（2）法律责任竞合的特点
①数个法律责任的主体为同一法律主体。
②责任主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。
③该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。
④数个法律责任之间相互冲突。
（3）法律责任竞合产生的原因
法律责任竞合来自于法律规范的竞合。不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合。
（4）法律责任竞合的处理
①对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已经被追究，再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。
②发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。例如。我国《合同法》第122条。
3．法律责任的归责和免责
（1）法律责任的归责原则
法律责任的归责，也叫归结，是指由特定的国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。在我国，归责的原则主要概括为：责任法定原则、责任自负原则、责任相称原则。
①责任法定原则，是指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。
②责任自负原则，即司法机关和授权机关在确定和追究法律责任时，只限于对责任主体，无辜者不受处罚，反对株连或变相株连。
③责任相称原则，即法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。
（2）法律责任的免责条件
法律责任的免除，也称免责。是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。主要存在以下几种免责形式：
①时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。
②不诉或协议免责，是指如果受害人或当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。
③自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。
④因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关国家机关免除或部分免除其责任。
⑤不可抗力、正当防卫、紧急避险免责。
4．法律制裁
法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。法律制裁可依不同标准分为不同的种类。与上述法律责任的种类相对应，可以将法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。

下载地址:http://free.100xuexi.com/Ebook/155405.html