北京大学2005年考研辅导法理学笔记

法理学 01

2004-7-278点法理学（周旺生）
说明：
１、教材，传统不明确指定教材，但遵循所考的内容尽可能具有规范化、常规性，也尽可能是中等水平以上教材都涵盖的内容。尽可能在常规范围内寻找教材。辅导以教材为基础，但不限于此，今年仍是红、蓝宝书。现在的考试在贴近司法考试，我们从两本教材中挑选内容进行讲课。最近两三年来，本专业老师的作品。（不要以自己的方式寻找，要全面寻找。）
２、考题，多少有可能因为老师的个人偏好的影响。考生要避免这种倾向，不要坚持某种特别的观点，而是以表达自己了解知道的基础和知识。（我认为什么……，是很不正确的方式，需要有扎实的基础，因此学生不能说这种话。需要将考试与其他划清界限。）关键是要搞懂，对于有实力的同学不要出问题是关键。基本理论的共通之处必须掌握，对于矛盾冲突的问题要掌握其冲突的关键。
3、挑一本教材，系统、牢固的掌握。在此之上有所选择（根据辅导班）的做出一些准备，就够了。老老实实的将法学当成科学来搞。老师主要找关键词。

正式讲课

专题一　关于法理学的几个问题
一、中国先秦时期的法家法治学说
不是系统的讲，注意以下要点：
１、法治理论学说与实践不是近代以来才有的，而是古已有之。
　　法治与近代民主相联系是历史缺乏的表现。（如后面将提到的亚里士多德）
２、中古先秦法家学说是建立在对人性分析的基础上的，法家认为人在本性上是好利恶害的，决定了人与人之间不免发生利益冲突。对于统治者来说要使国家和社会处于“治”的状态，就需要抑制这种冲突。而最有效的办法就是以既定的制度作为根据来管理国家和社会。法就是这种制度中最有效的形式。如商鞅、韩非对这一理论有透彻详尽的理论。（严家无害儿，慈母多败子）
３、法家所主张和追求的法治不是解放社会，不是使人成为人，不是近代所讨论的为实现民主，而不过是为了寻找到更有效的实现zhuanzhi集权统治的思路和方法。所以这种法治应当划入旧法治的范围。对于今天意义在于，我们在建设法治的时候，应当强调我们所建设的法治应当是何种法治。所谓邓小平的“四法论”，只是旧法治，而不是我们今天法治。而我们在与建设现代化法治，需要加入“良法”的要素。有法和法律实施不够，前有秦始皇，后有朱元璋，这是不够的。
４、先秦法家的法治学说在一定的时间中获得了成功，尤其是在秦终于结出了果实，商鞅变法是一次有效的时间。商鞅作为个人是一个悲剧人物，而其法家学说在秦国获得成功。商君生死法未败，秦皇终究统一功。
二、古希腊亚里士多德的法治学说
１、差不多在中国先秦法治发展的同时、希腊人的法治学说也在迅速发展。
　　从苏格拉底到晚期柏拉图直至亚里士多德，形成了希腊法治学说较为完整的学说。苏格拉底不仅是一个理想主义者，同时是一个法治注意者，这也是他苏格拉底悲剧的渊源，现实和理想的张力无法摆脱。柏拉图也未能走出纯粹理想的框架，亚里士多德的重大转变来源于前者的失败教训。亚里士多德对于罗马人（亚历山大）来说是理想主义者，而对于其先师来说，已经是很务实了。亚里士多德思想的重要性，在中国人眼中比较重视，而西方人几乎不引用其理论。
２、亚里士多德法治学说是建立在一系列理论基础之上的。
如分析、实证、比较、价值论以及经济分析的方法和其他种种方法在亚里士多德的著作中都可以发现。这比先秦法家将基础奠基在人性上要科学的多。与其先师，一样注意人性，当却不是如此简单出发。其目的不在于建立zhuanzhi集权秩序，而是为帝王提供政治策略，这里再次看到了与同时的中国先秦法治学说更加接近于民主而更加先进。
３、亚里士多德的法治学说强调建立一种有序的政治生活。
　　而政治生活一旦有序化，则必然排斥zhuanzhi，必然在一定程度上意味着民主。亚里士多德主张，在既有的各种选择中应当挑选明文的法律制度作为国家和社会生活的基本准则。强调，要有“良法”，这是其尤其高于中国法家学说之处，而在如何施行上则法家更为高明。也就是其重点在于“良法”。强调，法治是不可避免的，必然的选择，认为人在本性上是政治动物，而必须置身于法治的状况。在这一点上，亚里士多德的学说不能不说是深刻的，方法先进、结构完整、价值更为先进。其法治学说追求一种“宪政”统治，先秦法家则仅仅是强调巩固统治，不得不说其是历史的巨人。亚里士多德强盗法治，但并不排斥人的重大作用，并强调在实现法治的过程中，人的作用越大越好，但必须以法为其遵循的规则。
４、亚里士多德充分的阐述了为什么要实现法治的理由。（四点内容，看书，重要）
５、如何看待和评价亚里士多德的学说。
三、古典自然法学派
１、在人类思想进程中，古典自然法学派占据了特殊的地位，迄今为止，在影响人类的各种思潮中，很少有几种象它这样绵长久远，影响深广。
２、它以启蒙运动中典范化的思想家为代表，英国的霍布斯、洛克，法国孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭以及后来作为尾声的康德，尽管可以将它作为哲理法学派代表。
尽管其学说之间存在种种差异、甚至尖锐的分歧，但是也有许多共通之处，就在于：１）首先，都认为人类早期处于一种“自然状态”之中，在这种状态中没有国家和法律，而仅有“自然法”；２）自然法以理性为基础，赋予人类一系列与生俱来的权利，尤其是生存权、自由权、平等权、财产权、追求幸福的权利。以上我们成为天赋人权；３）由于在自然状态下缺乏必要权威，这些天赋的权利往往不能实现，于是人民聚集在一起，签订契约，放弃一部分自然权利，将其让渡给国家和社会，这就是社会契约。４）国家根据人民的起源产生，则初衷是为了实现人们的天赋权利，那么应当以自然法为基础，通过制定实在法使得这些权利得以实现。国家和法的任务也就在于此，如果国家和法违背这个初衷，人们就有权利解除这个契约，推倒先前的国家和法律制度，换取新的国家和法律制度。这就是“人民主权”和“社会革命”。当然还有其他阐述，我们不涉及了。
３、古典自然法学派影响了整整一个时代，并且其影响继续跨越着时间的界限。
古代自然法学派之后的，西方政治法律实践证实奠基在其之上，后来的各种学派无论是反对、还是赞同自然法学派，无不对其抱以敬意。即使到今天，古典自然法学派的影子也时常出现在中国的学界中，如“权利本位”、“法律至上”等，也说明了我国学界发展空间很大。古典自然法学派的巨大影响不是偶然出现的，它反映了人类在政治和法律制度方面向上的追求，也是人类对现存社会生活黑暗面的一种否定，因此它容易为人们所接受。但是古典自然法学派的局限性也是非常明显的，它以假象的自然状态为出发点，以理想化的模式为追求的目标，不讨论社会物质生活条件，完全从平面的角度看待人类整体的状况。虽然主张实在法要以自然法为基础，但是对于实在法的科学性和实在法如何面对实际生活却毫无设计。还有其他一些问题，成为人们抵消它、否定它的理由，同时也是超越它的理由。近日的新自然法学派远非旧状，其差异之处远远大于相同之处。
　　
以上是历史的几个主要问题。
四、作为独立学科的法理学（奥斯汀与法理学、奥斯汀的贡献、奥斯汀的法理学学科观点等问法都一样）
1、法理学从很早的时候起就以思想和观点的形式出现了。作为学科的法理学出现，实在边沁、奥斯汀做出重要贡献之后的事情。由思想和观点发展成学科经过了大约2000年。
2、奥斯汀（1826年伦敦大学教授，31年《法理学的范围确定》）在法学方面有两个突出的贡献：第一，是同他开始，将法理学作为法学的一个独立的分枝结构看待。他的名字与法理学的开创联系在一起；第二，同时也开创了现代分析法学。这两方面是密切联系的，（插入了甘的事情）奥斯汀将法理学按照分析法学的模式进行创立的，他所创立的法理学从学科意义上是法理学，从学派意义上讲是分析法学。（许多人认为笔试好就行了，这是不对的。笔试成绩决定复试，只有通过复试，笔试才有意义。）从近代意义上的法理学的面貌就是分析法学的面貌，因此英国法学家，至今甚至认为，分析法学就是法理学或者相反。
3、作为学科意义上近代法理学的诞生，有如下标识：1）它有自己的研究对象和研究范围；2）有自己专门的学者和专门的著作；3）本身已经形成了理论体系；4）既是法学整体的组成部分，又同其他法学有明晰的界限。这几个方面的标识，是由奥斯汀及其著作充分显示出来的。
4、奥斯汀的主要观点和研究方法在于，强调法学的任务在于强调实际存在的法，而不在于研究应当存在的法，后者是伦理学的研究对象。认为法理学在于研究实在法的特质，澄清各种实在法的术语和概念。
五、法理学在法学体系中的地位
一般教材分歧不大，大家可以用，前年考了。
考试有五分之二的内容提取自其他来源。（连北京政治管部管理学院学报都有）

专题二　法的概念
一、研究法的概念应当注意的方法问题
整个法律的运行需要若干基点，法的概念是这些基点之一，需要高度的重视。古往今来产生了无数的观点，对此众说纷纭、莫衷一是，一方面是由于法是生活中极为重要的现象而使得人们不得不关心它，在不同的时空条件下自然将得到不同的看法；第二个方面在于，人们对这个问题阐述所使用的方法存在种种需要澄清的问题。这可以使我们知道需要注意什么，我们尤其强调其中两点内容（共五点）：
１、要注意具体的法和一般的法的统一（蓝宝书）
　　缺少生活者所认为的法是纸面的法或书面的法，而法是有一般和具体的区分。法的概念应当是一种综合。具体的法体现在不同主体的存在场合。法首先是具体的法律现象，学者的任务和责任在于将这些具体的法律项相加以完整的提炼得到法的概念。不注意法的具体现象所得出的结论则缺乏必要的根基，若不能从现象中进行抽象，则不能得出完成的有效的概念。
２、法是理想的法和现实的法的统一
古往今来，得出了众多不能令人满意的结论，很多就是在这一点上有问题。分析法学派仅仅认识到实然的一面，而更多的人仅仅看到“理性”、“正义”等理想标签或追求，因而必然有失偏颇。当注意到两者的统一，则可能做出富有成效的贡献。（法治需要良法治之，但良法不能简单解释中国问题。中国没有良法，但也称不上恶法，就其主流属于笨法（心情沉重地宣布研究成果）。这种笨法不能说体现了正义、理性，就算体现也顶多是以部分。法是正义的体现是一种发展空间很大的理论。我们的目标是使法中的正义成分越来越多，最终被其他社会规范取消）
二、法的特征
对这个问题，学界没有大的分歧，但存在种种看法，只能说这个问题很重要了。如果考的话，不能直接问，法有什么特征？
１、法是调整主体行为的社会规范
主体的范围很大，包括人、组织、机关等。１）首先，要注意法是一种规范，是一种标准或尺度，为我们提供了行为的模式，指出了行为的方向。是一种具体、实在的形式，不是观念思想。２）是一种行为规范。法仅仅调整行为，爱想什么想什么。而道德解决精神和行为双方面的地方。法和道德区别，法是一个下限的要求，不做坏人，道德是上限要求，要求我们做好人。３）调整与社会发生关联的行为规范，与社会无关的行为不是法的调整范围。
２、法是以国家意志形式存在的社会规范（特别重要）
１）法是以国家的名义产生和适用的社会规范；
２）法是由特定的国家机关制定和认可的；特定的国家机关主要是指立法机关以及由其授权的其他有关国家机关，在有的国家包括司法机关甚至社会其他组织。制定是我国产生法的主要方式。认可是通过特定的形式对原有的规范赋予法的效力，使之成为法（如５０年《婚姻法》对三代以内旁系血亲婚姻从习惯的规定）。
３）法作为国家意志在于具有特殊强制力，国家强制力，以军队、警察、监狱等为物质设施的规范。同时，法作为国家强制力的效果，不取决于被强制这得认同为转移。（任何社会规范都有强制力，一般取决于认同。如道德，效力取决于人的地位、内心认同）
４）法的强制力的实现需要通过既定的程序加以完成。特别强调程序性，不能随意强制。
３、法是作为司法机关主要的办案依据的社会规范。
１）长期以来，认为法有广义和狭义之分。如果看到法是作为司法机关办案依据，则可以划分出法律的范围。
２）法作为司法机关办案的主要依据的这个特征，是由法的基本性质和根本功能决定的。对社会关系进行调整才是法的目的，而最基本的途径之一，就是能在司法的实践中运用法。长期以来，几乎完全忽视了这一点，实际上绝大多数法律都没有司法化，则它们不是真实完整地法。
３）法是能够作为司法机关办案的主要根据都有很大的现实意义。只有坚持这个特点，我们的法才能同生活联系起来，对于抵消人治和zhuanzhi的传统有很大的作用。我国８０％以上的法律是由政府制定，而绝大多数法律由政府执行。我们极难在西方发现执法主体、行政执法等现象。法不应当是政府把玩的器具，而应当是控制权力的制度。当法律与人治结合起来就是高级的人治，“执法”。确立这样一个特征，有重要的价值。这个观念在英美法系比较明显。（山东的高考冒名案（齐玉玲），众多“宪法司法化”的观点，而这是一个悲剧性的情况，因为大家没有看到《教育法》的规定。但即使没有法律，难道可以不受理或者直接适用宪法？立法的第一条就是合宪，是法盲的观点。这个需要看宪法本身的规定。违宪的主体主要是执政党、国家机关以及主要负责人。普通公民想违宪还没有机会和能力。如果任何案件都可以根据宪法，只要订立一个宪法就行了。大家空间很大。）
４、法是具有普遍性、明确性、肯定性的社会规范
１）普遍性。具有概括性、反复性，它所针对的主体和事项具有普遍性、具有连贯性、稳定性。法的普遍性还意味着在法的效力范围内，法的主体都应当遵循它，具有平等性，不允许有特权。
２）法的形式具有明确性和肯定性。法是以宪法、法律、法规、判例、法律条文、法律规则等明确的规则表现出，指出了清楚的行为方向，提出了清楚的行为标准。法律规则的分类也使得法具有明确性或肯定性。授权性与禁止性分类也给出了行为选择的明确指引。
５、法是以权利或义务为主要内容的社会规范。
每一种社会规范都具有自己的特殊内容。
以上截止于2004-7-27 12点
以下开始于2004-7-27 14点
1）以权利义务为主要内容是鲜明的特点。其他规范要么不以权利义务为内容，要么无所谓权利义务，要么权利义务的对应情况、协调情况以及其他情况与法的内容不同，如党的章程中的权利义务就不具有对应性。法以权利和义务为主要内容并与意味着仅以权利义务为内容。
2）法中的权利和义务通过多种形式有效的表现出来：一是，法的行为模式都是表现权利和义务内容的如授权性规则表示权利、命令性规则表示义务，后果模式从特定角度表现了权利义务的实现；二是，表现出了对应性的权利义务。
3）法以权利和义务为主要内容才能使宪法对主体行为的规制、社会关系的调整、实现一定利益的目的。法从表面来看是秩序的象征，形成这种秩序不是目的，实现某种利益才是目的。（不妨引用西方著名学人的观点，支撑自己的观点，大家可以用一下。法理专业需要具有纵深感的回答，分出层次，引用支撑点，法理的考号靠前。靠法理的同学要回答的好一些）
三、法的本质
１、法确实存在本质问题，不同于实证学派认为的不重要。法的本质内在地规定者自身的走向。
２、法的本质就是法的内在规定性。
３、法的本质按照最一般的说法主要体现在三个方面：
１）主要体现在，在社会中占主导地位的主体的利益或意志
２）其次法所体现意志或利益，是由一定的社会物质生活条件决定的。不同时空条件下，决定了意志或利益有什么形式表现出来。
３）除了社会物质生活条件之外，其他种种生活条件也总是对法所体现的意志或利益有不同程度的影响。也就是说，不能仅仅注意到物质生活条件对法的影响力。
如果今年法有法的阶级性观点，如评说法的本质，可以张扬个性。
四、法的要素
１、所谓法的要素问题，是指法作为一个整体是由那些要素构成的问题。一般认为，法律由规则、原则、概念三要素构成。
２、法律规则是法律要素中最基本的一种要素，也是权利和义务最集中、系统的载体。
　　法律规则由那些要素构成是法律规则的重要问题。传统规则认为，是由假定、处理、制裁要素构成。但不足以解释现在意义的法律，有些法既是没有制裁的结果。这种观点被多数人否定。８０年代北大教材首次阐述行为模式、后果模式两要素说。将法律规则看作由这两方面构成的整体。由于没有注明是移植于西方著作的，于是国内传颂。另一方面，他人提出两要素说并非国内首创，提出是日本学者阐述的，但其实也是引用的。（这就是学术生活）两要素说，更加符合事实，具有现代性。但是问题没有就此停止发展。为了“与时俱进”，作者情绪饱满的宣告新三要素说，但是并没有突破两要素说。我们认为两要素说已经可以解决问题了。
研究法律规则，需要进一步注意法律规则与法律条文之间的关系，在成文法环境之下，法律规则是需要通过条文的方式表现出来，没有条文，则没有规则。同时，一个规则可以在一个规则中表现，也可以在不同的条文中表现，甚至可以在不同的法律中表现。如我国宪法规定的中国公民权利，其后果模式表现在部门法中。但不可以说，一个条文可以包含不同的若干规则。（这展示了他们辽阔的空间和无比的勇气）其原因在于，一条一义是法律的基本准则（常识么，很多人在常识上还有发展空间，行政法缺乏依法行政的精神，一般情绪比较饱满）（笑话，各种不同法律人、与同学的争论、三个代表、美国宪法，仅仅几个月后三个代表进入了中国宪法）。
法律规则要注意分类，基本的分类是，授权性和义务性规则的划分、同时确定性、委托性、准用性规则也是很重要的。也出过这样的题，主要是考博士、港澳同学。（北大改革，对老师更严格了。每年只有两个名额提拔为教授（国内一名）。希望这样促成人才流动。对于学生则展开了宽广的胸怀，本科也可以考博士，工作两年以上、文章两篇、加试法理学）确定性、委托性、准用性规则，深入研究就会发现有很大的纵深。确定性规则就是明确规定了权利义务的规则。委托性规则，是现实没有的规则，经过若干时期将产生。（如“地方可以制定……”）准用性规则，使让已有的规则具有法律的效力。（如“可以适用……”）。还可以有强行性规则和任意性规则。与公权力的有关的都不能是任意性的。只有私权利中的部分权力才能作为任意性规则。（不全是任意性的）

[ 本帖最后由 迷！ 于 2007-3-2 09:29 PM 编辑 ]

３、法律原则
法律原则是法律文本中的精神品格之所在。如果善于抓住法律原则，就善于整体把握整个法律。会出现提纲挈领的感觉。阅读法律文本需要善于抓住基本原则（如婚姻法阅读，搞清楚中国精神品格，就是五项原则么，一看就知道是什么内容的具体化和展开么。）
法律原则有多种类别，有基本原则、有具体原则，有公平性原则和政策性原则。
法律原则与法律规则的区别，法律原则更具有跨越性，更加宏观、模糊，而法律规则更加具体、实在、确定。
4、法律概念
在成文法中，法律概念是最显著的形式特征。这些概念组成了成文法。我们指的概念包括：专业概念如法人、犯罪、罪犯、刑法，它们的特点在于含义是比较确定的，结构是不能随意变动的，它们是法律文本中的关键概念；非专业性概念，就是日常生活的概念进入法律中，形成法概念的组成部分，如父母、子女。我们需要搞清楚这些非专业概念的文本含义。（这里面门道很多）

法理学 03

专题三　法的价值
（论法律价值的秩序《法学家》；论作为高层次伦理规范《法学论坛》；论作为第三种规范的法律正义《政法论坛》；论法律正义的成因或实现《法学评论》；论法律利益《法律科学》）
一、法的价值的基本问题
1、如何理解法的价值
1）要搞清楚法的价值是价值的一种特定形式，是法这种事物（客体）对于以人为核心的社会主体的关系，以及在这种关系中所具有的可以满足或者影响主体需要的属性和潜能。简短地说，法对主体和社会具有的潜在的影响力。
2）需要搞清楚，法的价值不是自然自发的体现出来的，而是在主体同社会发生关联的过程中体现出来。
２、法的价值作为对社会和主体潜在的影响力具有有用性。这种有用性可以使积极有利的、也可以是消极有害的。这种积极的有益的部分是主要的。
３、法的价值是广泛的，由多种类型。
二、法有哪些价值
１、二战后，现在强调的价值有秩序、公平、正义等。（参考王宪平《西方社会的法律价值》）中国学界总的问题，是缺什么就憧憬什么。不同的学者就根据自己的喜好来赋予自己的喜好。法的最根本价值在于秩序。（说自由是根本价值，是空间大得表现。）
要搞清楚这个问题，必须意识到价值是多方面的，同时更重要的是从诸多价值中寻找更基本更重要的价值。应当注意以下两个环节：
首先是法的价值类别：１）自身的价值、２）推进性价值、３）评判性价值；
第二个环节在于从这些价值中选择更突出的价值，标准有两个：１）本来就是基本、重要的；２）更适合中国国情。因此秩序、利益、正义是更基本、更重要的价值。
法的价值的特性。究竟是主观的还是客观的？
１）应当是两者的统一，具有两重属性。
２）客观性在于，法可以满足或影响主体的需求，这种潜能是客观的，不以主体的意志为转移。客观性还在于法的这种属性和潜能的状况与主体的需求相联系的。主体的需求一般是扎根于主体生存的客观环境之中的。也就是说，一定的法需要维护怎样的秩序、规定怎样的权利义务总是有客观原因的。
主观性。法所体现一定社会主体的意志，具有一定的主观性，注入了自己的价值观念。另一方面也是由于对法的价值的认同、选择总是通过主体的意识活动得以实现，因此必然反映出主体的价值观念。更具有实际意义的是，法的价值的主观性特别表现在设定和实现需要借助于主体的努力。
2、法的秩序价值
１）法律秩序是秩序中的一种。
２）如何理解法律秩序，学界有很多见解。西方学界有基本两种见解：制度论（Kelsen，等同于法治、法律体系）；结果论（埃里希、韦伯、庞德，法作用于社会的一种结果）。法律秩序是一种社会状态，是一种由实体性制度（以法律形式表现实体规则）和观念化的意志（法律秩序所体现的一定社会主体的意愿或者根本追求）合成的社会状态。以具有确定性、连续性和普遍性为特征，因此可以成为先进的富有效率的社会秩序。
３）法律秩序的价值
亚里士多德明确的表达法律就是某种秩序，普遍良好的秩序源于普遍的守法。Kelsen 法是人的行为的秩序。《法和国家的一般理论》
法律的秩序价值表现在：其一，法所调整的社会关系是基本的关系，因此法律制度是人类所需要遵循的基本制度（无论怎样高层的社会规范，都要以基本规范为出发点和归宿）；其次，国家管理社会的基本方式就是法的调整，就是实现法律秩序价值。第三，同社会主体在国家和社会中的地位关联尤其紧密的权利，都需要法的确定和维护，需要实效法律秩序的价值来保障。第四，法律的秩序价值也是其他价值的前提性环节。
法律价值的其他内容不谈了。可以进一步谈，法的秩序价值是一个体系，有深层次的价值和基础性价值。还可以谈到法律秩序并不是任何环境、任何时间都有好的价值。法律秩序价值良善与否与法律存在的社会相联的。
3、法律利益
1）利益是一种生活资源。（插入民法典立法回顾）
2）法律利益与法律权利。法律利益是利益的一种形式，以法定的形式存在，就是权益。法律利益的主要特征在于，它是经由特定机关选择和确认的，以法律权利为内容的，具有特殊强制力的一种利益。什么利益可以、应当转换为法律利益呢？首先取决于利益本身是否有必要采取法定化的形式，法通常选择基本的、重要的、与生活有广泛联系的利益作为法律利益。也取决于一定的社会状况、法律进步程度等等。法律和利益之所有这样的关系，一个深厚的根源就在于法律与利益之间本身有着必然的联系。（从法的产生、内容、发展等方面，就是来源于对社会利益的分配、固化的过程和需要的结果）
3）法律利益的成因和实现
利益转化为法律利益直接的原因在于，各种利益之间的冲突和矛盾需要法予以调节和处理。而法对利益的调处过程也就是将利益转化为法律利益并且予以实现的过程。法应当如何处理和调整利益冲突：首先需要以制度建构的形式确定需要形成法律利益的范围（博登海默、庞德）；其次，采取有效的和科学的方法和制度，那就是用法的形式划定和确认可以法定化的利益的界限，对利益资源进行符合国情的配置，用法的形式协调各法律主体的利益，用法的形式保障和促进法的利益的形成、发展和实现或者阻碍消极利益的形成，用法的形式建立调节机制。
４、法律正义
课堂不专门谈，有三个主体，正义是什么（高层次伦理规范），法律正义（是第三种规范），法律正义的成因和实现，我们重视第二个问题。
　　正义是高层次伦理规范，把握：
　　第一，正义是普洛透斯的脸，不仅是美好的字眼，还是法律学说和学者无可回避的问题。（北大学报、现代法学）博登海默专章讨论正义，这是一个令人头痛的状态。他所选取的人物和国内选定的人物区别很大。依次柏拉图（等级平等正义观）、亚里士多德（表面平等实质特权的正义观）、沃德（平均主义）、马恩（资源和经济地位平等正义观）、斯宾塞、康德（自由主义正义观）、索利（自由理想和建构性的平等形式）、罗尔斯（自由与平等相结合）、霍布斯、边沁（自由和安全）。尽管没有做出结论，但反映了我们应当考虑的要素。
第二，正义是一种高层次的伦理规范。（一种对精神和行为都予以调整的规范；是一种伦理规范，一种以观念化的形态存在的，体现应然性的理想化的规范；正义是一种高层次的伦理规范，一种以诸多美德或善为主要内容的境界最高的规范；正义是一种理性化的伦理规范，以理性为基础、并保障其实现的规范。）
第三，正义的统辖范围及其类别。正义是关涉事项领域最广的规范。柏拉图认为做人、做事、交友、爱情都要将正义。苏格拉底也是认为正义存在无比广泛。正义是关涉主体最广的范围。正义是人类社会规范中最通用的语言，是最具有普世性的。
第四，正义的本质和根本价值。正义的现实对于人们的憧憬给与了否定的评价。之所以强调分配正义和校正正义，很多方面不存在人人平等的正义。还谈到了人们对正义的美好寄托，表明了现实中恰恰缺乏这些。

专题四　法的发展
一、法的起源
法的起源问题注意一下：
１、两种法律起源观
我们粗略分为：法是有起源问题的，还有认为法从来是有的。第一种观点存在着大量的分歧，有的认为起源于神意、社会契约、历史发展，还有认为是其他原因。这些观点中，被称为马克思主义观点的，
１）法是发展到一定社会阶段的产物，不是永恒的产物。
２、法起源的根源在于，法是社会经济生活发展到一定经济阶段所促成的，同时，与这种经济生活发展相联系，阶级的出现也是法律起源的根源之一。考官要出题考大家阶级根源，如果他不正常。从平等的经济秩序发展到不平等的经济秩序，形成了维护一部分人利益和意志的社会规范，就是法。
３、法的起源的基本规律。１）经历了由个别调整到规范调整到法律调整的过程。２）经历了由习惯到习惯法到成文法的长时期演进的过程。３）产生经历了同原始道德、宗教、习惯混为一提到逐渐分离到最后划清了界限的发展过程，换言之，最早产生的法，带有浓厚的原始社会规范痕迹的。
二、法的历史类型
这个问题，我们注意：
１、法的历史类型是指法的一种分类或者一种结构学说。法的历史类型是指，按照古往今来的法的经济基础和本质的不同而作的分类。
２、法的历史类型更替的根本原因，是社会基本矛盾的运动。
３、法的历史类型更替的基本途径是，社会革命。作为整个类型的社会秩序，是自动退出历史舞台的，而总是。
三、古代法
略说一下。按照历史类型的理论分为，奴隶制和封建制两个极端。注意：
１、迄今为止，所有近现代国家法律制度同古代法都有直接或间接的历史渊源关系。尤其是象中国这样的国家，经历了两千年以上封建制。
２、奴隶制法，首先是在东方兴起。四大古国就是奴隶制法的典型。其基本特征在于：公然地反映自由民（奴隶以外的其他人的总称）内部的不平等，法律制度野蛮残酷，东西方奴隶制法差异非常明显，如东方以国有制为基础，而西方强调私有制，而思想基础上也有不同。
３、封建制法。在中西绵延千年。封建制法的特点：是特权、武力的法。封建制法强调维护各种特权，因为封建社会是一个金字塔式的社会。作为制度化的表现，不得不带有社会的印记，而必须是特权的法，全方位地表现在社会领域中。（讲女儿经）武力的法，就是野蛮残酷的法，是一种超经济的法律制度，一方面死刑种类繁多，二刑罚手段极为残酷。东西方思想的差异，宗教的影响。对西方国家来说，封建时代的法大多是分裂的，而中国是统一的。
以上截止于2004-7-27 17点50

法理学 04

以下开始于2004-7-28 8点
四、资本主义法
1、资本主义法的产生
１）有萌芽到最终形成的历史过程。在封建社会中后期萌芽，到资产阶级革命取得大局性胜利得以取得最终胜利的历史条件下最终行为。
２）资本主义法的产生过程中，有一系列经典性的事件和现象。尤其是以下四项：
第一，海商法的兴起（商法的兴起），商品经济的特色在于，不仅在本土而且需要跨越空间，在资本主义新经济发展的要求，在海外寻求新的市场，资本主义法的发展就是历史必然的体现。在地中海以贸易为主线的航海有着很大的规模。沿海城市国家都迅速产生了海商法（或者商法），这预示着一种新的历史类型的法律制度正在产生。这种新的经济形式区别于简单商品经济的出现导致了新的法律形式的出现。
第二，罗马法的出现。推动欧洲历史进步的四大杠杆，都是r打头，文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴。罗马法复兴反映了资本主义经济生长的需要。罗马法是罗马帝国的法律，随着西罗马帝国的落幕，罗马法长期历史封尘。复兴的根本原因是，罗马法是商品经的秩序（尽管是简单商品经济），恩格斯说“罗马法是商品经济的经典表现”。资本主义经济尽管是典型的商品经济，与简单商品经济之间有共通之处。罗马帝国是版图非常辽阔的国家，因此罗马法在影响的空间范围上有着优越的效果。当时存在着日尔曼法、教会法、地方法等等，唯有罗马法能够跨越广泛的空间。同其他各种法相比，罗马法在设计、制度表述、在调整方法上都明显的具有优越性、更加成熟。于是罗马法得以重新复兴。再人类历史上，没有任何法律现象超过罗马法复兴。
第三，反映资本原始积累法律的出现。原始积累在欧洲许多地方迅速膨胀，一个重要现象就是农民失去土地，走向城市，沦为无产者（当然也有自愿进入城市）。发展出了针对外来人口、流浪者的法。同时也预示着资本主义法的发展。（一般教材讲到这里就行了。）
第四，稍候，宪法性法律也迅速产生，这更加预示着一种新型的法律制度的出现。
３）资本主义法的产生的集中典范化的模式。资本主义法是资产阶级取得大局性胜利后最终形成的。资本主义法作为一种新的类型的法，是资产阶级革命的胜利成果。因此，资产阶级革命的特点不可避免的在资本主义法的产生中留下自己的烙印。
第一，英国模式。具有世界历史意义的资产阶级革命，第一次是光荣革命。英国革命的重要特点是，作为革命对象的封建贵族也作为革命的主流力量，也就是既要推倒现实制度，但又保持着深刻的关系，因此是妥协革命。这种革命对英国资本主义制度产生了重要影响，那就是在政治上保留了君主制，在法律上保留了中世纪以来的判例法，实行了新型法律制度和判例法结合的制度。无论是君主制还是判例法都是不得已为止的历史选择（空间大的人不这么认为）。
第二，法国模式。法国革命是比较彻底的革命，与英国的差异比较大。（插入旅游见闻，凡尔赛宫、卢浮宫、维纳斯（一个女同志胳膊断了））革命之前，对垒的双方一边是三世路易zhuanzhi王朝，一边是不甘现状的第三等级。其结局是一方的覆灭和一方的解体。代表新生产力的一方必然是取胜的一方，第三等级终于在1789年的革命中获得了胜利。路易十六的失败结束了整个欧洲的zhuanzhi统治。在这种基础之上，产生了新的法律秩序，宣告了与历史的决裂。但由于资本主义与私有制旧形式的历史渊源，这也就解释了欧洲以罗马法为基础的原因。德国来源于法国，但不能跟法国相提。日本原来从中国进口，后来从德国进口。
2、资本主义法的本质和特征
１）资本主义法的本质，可以用六个字概括，那就是基础、概括和使命。首先建立在资本主义之上，首先和主要反映了以雇用劳动中为基础的生产关系中占主导地位的有产者的利益。使命在于维持这种现存的不合理制度，使其垂世久远。
２）资本主义法的特征。我们强调具有以下三个：第一，经济上对雇用劳动制度予以强势保障；第二，政治上对于普选制、多党制、代议制实行强势保障。第三，法律上对于自由、平等、人权实行强制保障。
需要特别说明的是，资本主义法的一系列特征是有其深刻的思想、经济、历史渊源的。第一，从历史渊源上讲，资产阶级要推倒现存的封建zhuanzhi制度时，单靠自己的力量则无法摇撼对手，它必须联合所有的对立力量进行生死的博弈。他们是站在人类历史上呼吁对封建zhuanzhi的战斗。第二，就经济渊源上讲，资本主义经济史典型的商品经济。商品经济奉行“等价交换”、“契约自由”等规则，必然反映在资本主义法中。第三，从思想渊源上讲，文艺复兴起来，绵延数百年的人文主义思潮，终于决送了封建主义土壤，将这种启蒙思想深入的播入人心，而在此结出了果实。
３、资本主义法的发展
可以有几种划分方式，最粗略的划分就是“自由时期”、“后自由时期（现代社会）”。自由时期的资本主义法所扮演的是“看守人”（守夜人）的角色，标榜“契约自由”，尤其是“私有财产神圣不可侵犯”。在后自由时期，情况发生了变化。如果说资产阶级给人类的贡献是，由身份到契约的权利本位。但是后自由主义时期，转为了“社会本位”。一系列社会化现象在全世界迅速崛起，尤其是跨国公司的发展、股份公司的发展，使得社会生活愈益朝着一体化的方向发展。仍然需要提到的是，在欧洲大陆国家，过去强调公法和私法的划分，近40年来强调社会法。（社会化是一个复杂的现象。资本主义发生了两个变化，历史上出现了从未遇到的挑战，社会秩序发生重的变化，甚至世界大战。一方面是财富高度的集中和垄断。另一方面，一系列的经济现象逐渐集中，如铁路、航空、军工等国计民生的重大经济事项，逐渐转变为国家经营。逐渐产生了以社会为本位的新的重心的新的制度和理念。这个称为法律社会化，首先是一种经济现象。作为法社会学著作，埃里希、庞德、凯尔森等著作。）中国的法制建设应当看到这个问题，而引导到一个现代化的状态。（如果中国法走私法法系的老路，则永远不能走出困境和落后。如果利用社会主义优势集中力量进行社会法的研究则可能获得超越。这样构建则可能出现全新的面貌。中国学界多以权利、合宪这些19世纪初期的东西进行空想而不是实干。历史的前瞻总是不被人们所发现。）
在当代，尤其是二战以后。以欧美为指导，世界上出现了重大的法律制度变化。（需要看看）
4、社会主义法
简单说几句，大家都是沐浴在阳光下的，不用细讲，说两点：
１）社会主义法的产生需要遵循这样一个普遍的规律，那就是建立人民的政权、摧毁旧法体系。
２）新中国法律产生的特点在于：第一，从时间上讲，经历了由根据地民主革命法律到新中国法制的过程。第二，从空间上讲，从不统一的根据地法制到全国法制的过程。第三，摧毁旧法的过程很彻底，一次性奠定人民新法。
6、法系
应该重点掌握。
１）关于法系的基本知识。
法系也是法的分类，分类的根据是法的历史传统和源流关系对古往今来的法所作的基本分类。凡是有相同的历史传统和同一源流关系的法就是同一法系。历史有多少法系，说多的威格莫尔认为有十六个法系，也有人为法国比较法学者戴维德认为有五六个法系，著作《当代世界主要法系》。有人认为有五dafa系，中华、印度、伊斯兰、大陆、英美法系。如果外国人讲五dafa系，我们要保持警惕。一般人讲五dafa系，应该普法。五dafa系是欧洲中心论的体现。中华法系是指以唐律为中心的法律文化和法律制度、印度也是一样、伊斯兰法系也远不同于现在的实际法律，换言之，就是说当今只有大陆、英美法系。也有人为只有三dafa系，大陆、英美和社会主义法系。戴维德的书中，我们被放在远东及马耳他法系。
２）民法法系
民法法系是以古代罗马法为传统渊源，所发展起来的世界各国法律的总称。民法法系的范围广阔，可以将近日世界无论哪个国家和地区，都在一定程度上受到过民法法系的影响。民法法系有三大支柱：古代罗马法、法国民法典（人类在制度进程中划开新旧两个时代的最重要的界碑，订立了很多新的原则，如“契约自由”、“法治”、“私有财产神圣不可侵犯”、“罪刑法定”，这些原则原理成为基石性的原则。法国民法典在欧洲文化中具有极其巨大的地位。拿破仑亲自领导和指导之下制定了法国民法典。）、德国民法典（几乎与法国民法典一个世纪之后诞生，适应了新的需要，弥补了法国民法典的不足。
３）普通法法系，以英格兰中世纪判例法为传统、渊源发展起来的世界各国和地区的法律的总称。也有很广阔的范围和影响。如要概括其影响和范围可以说，只要是以英语为第一或主要语言的地区或国家的法律都可以列为普通法法系的范围。空间大的人搞出一种理论，认为普通法法系是判例法系。普通法法系的三大支柱：普通法（英格兰中世纪逐步发展起来，公元11世纪，威廉工具征服英格兰建立中央政权，派人能到各地巡回判案，行成了许多判例，并在英格兰全境推行，统一了当时混乱的法律局面，因此人称普通法。）、衡平法（随着新经济的出现，普通法不敷需要，根据数百年的法律传统，派出了王室法官，对普通法无法采掘的案件进行审理，根据良心、经验、公正等原则进行审理，又形成了一系列在全境有效的判例，人称衡平法。）、制定法（制定法的历史比判例法的历史更长，但其适用的范围并没有判例法广阔，但后来发生了巨大的变化，如今日美国联邦已经没有判例。仅仅在私法领域存在判例法。即使是在美国地方，判例法也在迅速减少。当制定法和判例法冲突的时候，制定法有限。）
4）两dafa系的比较
第一，立法权的归属和法的渊源不同。在民法法系立法权归于议会以及议会授权的政府。因此法主要是制定法，（国内学者极为落后，大家学的知识很有水分，新的教材很好）。普通法法系，不仅在议会和议会授权的政府所掌握，而且法官也在相当大的程度上分享着立法权，因此不仅有制定法，还有判例法。
第二，法律体系和法律类别不同。在民法法系自古以来，具有这样一个传统，那就是强调公法、私法，后来强调公法、私法和社会法的划分。普通法法系，早先没有公法和私法的划分，但很快也有了划分，然而迄今为止，公法、私法的划分仍然是不严格、不讲究、不规范的。
第三，在司法组织上，两dafa系有明显的不同。民法法系司法体系各个环节界线分明、各司其职。普通法法系的情况复杂，如美国司法部长也是总检察长，参议院议长也是副总统，英国内阁则是议会的委员会。
第四，诉讼制度有重大差异。民法法系实行的是纠问制，普通法系是对抗制（辩论制）。民法法系是按照事先准备好的线索展开审判，而普通法系以当庭提供的证据为线索展开审判。中国和民法法系几乎完全相同。民法法系的判决书比较简单，而普通法法系的判决书200-300页是很平常的。

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