四、指定管辖
1. 概念：上级人民法院依照法律规定指定其辖区内的下级人民法院对某一案件行使管辖权。
2. 两种情况：
（1）管辖不明的刑事案件的指定管辖
a. 地区管辖不明时
b. 级别管辖不明时
（2）因其它原因须指定管辖的：
a. 有管辖权的几个同级人民法院因移送案件发生争议的
b. 无管辖权的人民法院错误的管辖而需要移送管辖法院的
c. 有管辖权的人民法院由于某种原因不能行使管辖权的
d. 上级人民法院认为其它法院管辖更有利于正确及时处理案件的
此处对于共同犯罪不再同一地区抓获的嫌疑人，原则上由主犯抓获地法院管辖，若主从不分，可由主要犯罪地人民法院审理，若仍有争议，报请上级人民法院指定。

五、专门管辖
1. 概念：指专门法院与普通法院之间，各类专门法院及各专门法院系统内就第一审刑事案件受理范围地分工。
2. 铁路运输法院有两级，局级相当于中级人民法院，若上诉则至高级人民法院，分局相当于基层人民法院，
铁路法院管辖：铁路系统公检负责侦破的案件，包括危害和破坏铁路运输和生产的案件，破坏铁路交通设施案件，列车上发生的犯罪案件，铁路系统的干部职工犯罪的案件，铁路法院和地方法院发生争议的，原则上由上级地方法院审理。
3. 军法院管辖违犯军人职责罪，现役军人犯罪，在军队编制内无军职人员犯罪普通公民违犯或危害国防军事安全罪，军队和地方互涉案件时应实行分别管辖地原则，涉及国家秘密的，由军法院管辖
普通法院　　　　　　　　　　专门法院
最高人民法院　　　
高级人民法院　　　　　　　　　　　　中国人民解放军军事法院
中级人民法院　　　铁路局　　　　　　大军区军事法院
基层人民法院　　　分局法院　　　　　集团军级军事法庭
第五章　回避
第一节　概述
一、概念
指同案件有关的法定的利害关系人或其他可能影响案件公正处理的审判人、检察、侦查人员及书记员、翻译人员和鉴定人员不得参与办理案件或者参与该案其他诉讼活动的制度。

二、意义
1. 有利于防止先入为主，偏听偏信，徇私舞弊的情形，保证客观公正的处理案件
2. 有利于消除当事人的思想顾虑，进而防止不必要的上诉或申诉
3. 当事人依法对有关办案人员和某些诉讼参与人可以有条件的进行选择，有利于增强案件办理的透明度，体现刑事诉讼的公正
4. 使裁判者摆脱尴尬乃至自我折磨的道德困境
回避理由：
1. 不得与任何一方当事人进行任何形式的单方接触
2. 不得对本案当事人有偏见或歧视
3. 不得事先了解案件，不得先入为主，不得预断
4. 不得承担与公正裁判相冲突的诉讼职能
5. 不得与案件当事人及案件有关任何人有利害关系
　
第二节　回避的对象和理由
一、对象
1. 审判人员
2. 检察人员
3. 侦查人员
4. 书记员
5. 翻译人员
6. 鉴定人
（1）如何理解回避对象
书记员、翻译包括在侦查、起诉、审判各个阶段被指派或聘请参加诉讼的人员
（2）审判人员包括各级法院的正副院长、审判委员会委员、正副庭长、审判员、助理审判员
理想中应审、判合一，即合议庭审理并判决，但现实中，是由合议庭报请院长或庭长资深法官组成的审判委员会判决，导致合议庭指审不判，审判委员会只判不审，审判分离。
检查人员包括正副院长，正副庭长，检察委员会，检察员，助理检察员
人民陪审员虽然不是法院组成人员，但却应当发挥重要作用，现实中却没有发挥作用，但它参加审理的时候，若符合相关理由，也应回避。
法院中的勘查人员，执行员若符合回避理由，也应回避。
（3）关于律师的回避问题
刑事诉讼法中未作规定，《律师法》中规定，律师不得违法会见法官，检察官，曾担任过法官检察官的律师，从人民法院，检察院离任后，2年内不得担任诉讼代理人和辩护人。
2001.1.31最高院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第四条：审判人员及法院其他工作人员离任2年内担任诉讼代理人或辩护人的，人民法院不予准许，审判人员及法院其他工作人员离任2年后，担任原供职法院审理案件的诉讼代理人或辩护人的，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或辩护人，但作为当事人的近亲属或监护人的除外。
规定第5条：审判人员及法院其他工作人员的配偶，子女，或父母担任所在法院审理案件的诉讼代理人或辩护人，人民法院不予准许。

二，回避的理由
1.是本案的当事人或当事人的近亲属
扩展到 与当事人有直系血亲，三代以内旁系血亲及姻亲关系
审判人员与诉讼代理人或辩护人有夫妻，父母，子女或同胞兄弟姐妹关系的，也在回避之列。
2.本人或其近亲属与本案有利害关系的，
1. 曾担任过本案的证人，鉴定人，辩护人，诉讼代理人的
2. 与本案当事人有其他关系可能影响公正处理案件的
同学，老乡，领导，同事及一些其他关系
5.接受当事人及其委托人的请客送礼，或违规会见当事人及其委托人的审判检查人员。
若“三人员”违反上述规定的，依法追究法律责任，当事人可申请回避。
注意：4.5.有联系，审判人员有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提交证据材料。
a. 未经批准私下会见本案一方当事人及其代理人，辩护人的
b. 为本案当事人推荐介绍代理人，辩护人或为律师，其他人员介绍办理案件的
c. 接受本案当事人及其委托人的财物及其他利益或要求当事人或其委托人报销费用的
d. 接受本案但是人及其委托人的宴请或参加由其支付费用的各项活动的
e. 向本案当事人及其委托人借款，交通工具，通信工具，或其他物品或接受其在购买商品，购买房屋，及其他方面给予好处的。
特别说明：
（1） 在法定回避范围内的6种人员均不得在同一诉讼阶段担任不同的角色。
（2） 参加过本案侦察的侦察人员若调到检察院工作，不得办理本案的检查人员，同样，参加过本案侦察起诉的侦察检查人员若调到法院工作，不得担任本案的审判人员
（3） 凡在一个审判程序中参加过本案审理的合议庭人员不得再参与本案其他程序的审判
（4） 审判，检查，侦察人员与犯罪嫌疑人，被告人同名同姓的，应尽量回避

五.鉴定结论
1. 概念：鉴定人根据公安司法机关的指派或聘请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。
2. 种类：
a. 法医学鉴定：被害人死亡的原因等
b. 司法精神病鉴定
c. 刑事科学技术鉴定：痕迹鉴定，微量元素鉴定，文书鉴定等
d. 化学毒物鉴定
e. 会计鉴定
f. 一般的技术鉴定
3. 证人和鉴定人的区别
（1） 证人是由案件本身决定的，具有不可替代性和不可选择性；鉴定是在案件发生后由公安司法机关指派或聘请的，既可以选择，也可以替代更换，必要 时还可以重新鉴定和补充鉴定
（2） 证人提供的证人证言是自己所了解的案件事实，而鉴定人事先并不了解案件事实，而是对案件中某些专门问题进行分析研究后，提出判断性的意见，从而起证明作用
（3） 证人作证不需要具备某种专门知识，只需要辨别是非，正确表达，就可以作证人，而鉴定人必须有专门的知识和技能。
（4） 只要了解案件情况的人都有作证的义务，都可以作证人，不需回避，但证明力的大小有别，鉴定人若有利害关系，应当回避。
（5） 鉴定人为了提供鉴定结论，可以要求了解有关案情，阅览案件材料，几个鉴定人共同鉴定时，可以讨论，共同作出鉴定结论，证人则不能要求了解案情，而且证人之间不能相互讨论，以免相互影响，（中国被告一方无权聘请鉴定人，只能申请法庭或公安机关鉴定）
影响鉴定的因素很多，例如：
提供鉴定的材料是否可靠，鉴定过程是否科学，鉴定人的业务能力，鉴定人的责任心，鉴定的设备是否先进。

第三节 证据的分类
一.原始证据与传来证据（证据的来源）
1.概念：
原始证据：直接来源于产生于待证事实的证据，也就是从第一来源直接获得的证据。
第一来源：无经过传抄复制的书证.物证.或没经过传述的人们关于案件事实的反映和印象
目击证人的证言，犯罪嫌疑人和被告人的供述和辩解，书证的原件
传来证据：不是直接产生于待证事实，不是从第一来源直接获得的，而是第一来源传抄复制或转述而来的
2.传来证据与传闻的区别
传闻证据：在英美强调以法庭审判为中心，凡在法庭外提供的证言，非经当事人亲自当庭以口头方式作证或陈述内容非本人亲自耳闻目睹者均属于传闻证据，不限于言词，还包括文字，但不包括实物证据
传来证据的意义
（1） 可以作为发现原始证据的线索
（2） 可以作为审查核实原始证据是否真实的手段
（3） 可以加强原始证据的证明作用
（4） 若无原始证据，可用于证明案件的事实情节

二.言词证据和实物证据（表现形式）
言词证据：人的陈述形式所表现出来的各种证据（犯罪嫌疑人的供述和辩解，被害人的供述，证人证言）鉴定结论原则上不属于此范畴，但鉴定人出庭口供的，视为言词证据，事实上，鉴定结论常以书面形式出现
实物证据：以客观存在的物体作为证据事实表现形式的各种证据，包括物证和书证，勘验检查笔录有人认为也是实物证据，视听资料中储存有特殊信息的如图像，可以作为实物证据，但录音资料（询问时）视为言词证据

三.有罪证据和无罪证据
1.分类标准：依据证据对案件事实证明作用的不同，凡是能证明犯罪事实存在的，或犯罪行为是犯罪嫌疑人或被告人实施的，为有罪证据，有罪证据有证明从重从轻或免除处罚的情节。无罪证据能否定犯罪事实存在，或能证明犯罪嫌疑人或被告人没有实施犯罪行为的证据。
2.其他分类标准：
（1）依照证明作用的不同，分为有利于犯罪嫌疑人的证据和不利于犯罪嫌疑人的证据
前者指能证明被告人无罪或有从轻减轻减免处罚的证据；后者指能证明被告人有罪.或从重处罚情节的证据。
（2）控诉证据：控方提供的作为原告作证的证据
辩方证据：辩方提供的作为被告作证的证据。
3.意义
公安司法人员在办案中应从实际出发，克服主观片面性，全面地收集和审查判案证据

四.直接证据和间接证据
1. 分类标准：证据与案件主要事实的证明关系。凡能直接单独证明案件主要事实的证据叫直接证据。
案件主要事实：犯罪行为是否发生，该犯罪行为是否为犯罪嫌疑人被告人所实施
凡不能单独，直接证明，须和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据叫间接证据。
2. 注意：（1）所谓案件主要事实的两个方面是就肯定意义上的直接证据而言的，而否定性的直接证据则不然，只要否定主要事实的一个方面就可以了。
（2）直接证据或间接证据都可能为原始证据或传来证据，
3. 运用：直接证据对案件的证明作用大，在运用它时应重视嫌疑犯.被告人的口供，间接证据只能证明案件主要事实的个别情节，具有一定的局限性。
间接证据的意义：（1）侦察案件初期，往往是发现犯罪分子，确定侦察方向的先导，
时获取直接证据的线索。
（2）鉴定和审核直接证据和其他证据的有力手段
（3）在特定的情况下，可以完全依照间接证据证明案件真相，认定案件事实
4. 运用间接证据定案应遵循的规则
（1） 据以定案的每个间接证据必须查明属实
（2） 每个间接证据必须与案件事实有客观联系，能证明案件的某个事实或情节
（3） 间接证据必须形成一个完整的证明体系，案件事实各个部分均有相应的间接证据加以证明
（4） 间接证据之间及与案件事实之间必须协调一致
（5） 依照间接证据形成的证明体系足以对案件得出肯定的结论，并排除其他一切可能性

第四节 刑事诉讼的证明
一.证明责任
公安司法机关负有收集并运用证据，查明阐明认定案件事实的责任。

二.举证责任
1. 概念：刑事诉讼中，有关机关，当事人所负有的向法院提供证据，证明其诉讼主张成立的责任，古罗马既有“谁主张谁举证”的原则。
2. 举责和证责
联系：（1）都是在查明案件事实的过程中的责任，都需要运用证据来完成
（2）若承担责任的主体在实践中未完成举证和证明，都要承担一定的法律责任
区别：（1）证责只能由公安司法机关承担，举证则可由当事人承担
（2）在侦查.起诉.审判各阶段都有证明责任，而举证责任只存在于审判阶段
（3）在刑事诉讼中，举责一般由控方承担，而证责则由在不同诉讼阶段上对案件由处置权的司法机关承担
3. 举责的承担主体
（1） 公诉机关：在公诉案件中是举证责任的主体
（2） 自诉人：自诉案件中的原告
（3） 被告人：一般情况下不承担举责，更不承担证责，但有例外
a. 自诉案件中，提出反诉的被告人，对反诉的案件事实负举责
b. 巨额财产来源不明案件的被告人（主体是国家工作人员）
（4） 附带民事诉讼的原告人（在刑事诉讼中，遭受嫌疑人被告人侵害，请求对被害人赔偿）
（5） 提出或承担刑事责任主张的被告人.辩护人（例如：被告人应对自己不在场举证）
控辩双方举证责任的差异：
1. 两者的后果不同：公诉人不能承担举证法律责任的应承担败诉，被告人不能承担举证法律责任的则其诉讼主张不成立。
2. 两者证明标准不一样：控方要证明被告有罪，须证据切实充分，犯罪事实清楚，明确；而被告方只需证明该项事实存在的可能性大于不存在的可能性即可。

三.证明对象
1. 概念：指须用证据加以证明的案件事实
2. 内容：
(1) 被告人身份
(2) 被指控的犯罪行为是否存在
(3) 被指控的行为是否为被告人所实施
(4) 被告人有无罪过
(5) 行为的动机，目的

四.证明标准
1. 概念：又叫证明要求，指公安司法机关运用证据证明案件事实应达到的程度（刑事诉讼法162条）
2. 定罪的证明标准：案件事实清楚，证据切实充分（刑事诉讼法162条1款）
比较
英美法系：有九等证明标准
定罪标准：排除一切合理性怀疑 无合理性怀疑
大陆法系：必然的确实的心证 高度的概然性 双重肯定
体现了共同的追求：
a． 两者相互依存，内心确实意味着排除一切合理性怀疑，反之亦然
b． 二者相互渗透，相互借鉴，兼采并用，均趋于完善
第七章 辩护与代理
第一节 辩护的概念和意义
一.概念
指犯罪嫌疑人.被告人及其辩护人为了反驳指控，根据事实和法律提出有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据，论证犯罪嫌疑人被告人无罪.罪轻或应减免处罚的各种活动。
是否有发达的律师辩护制度是该国是否有健全的法制的标准。

二.意义
1. 有助于在刑事诉讼中形成合理的诉讼结构，实现形式公正
2. 有助于全面维护被告人的合法权益，实现实体公正
3. 有助于保持法官的中立地位，全面实现司法公正

第二节 辩护制度的内容
一、种类
1.自行辩护
概念和保障：犯罪嫌疑人、被告人针对控诉进行辩解和反驳，自己为自己所作的辩护，它贯穿于刑事案件的始终。当犯罪嫌疑人、被告人行使自己的辩护权利的时候，公安机关司法机关不得干涉剥夺之。
局限性：
（1） 不是所有的犯罪嫌疑人、被告人都了解事实真相，有时无法言明，难以进行
（2） 其心理状态不利于自己辩护
（3） 犯罪嫌疑人、被告人大多为剥夺了人身自由的人，无法收集证据
（4） 大多数犯罪嫌疑人、被告人对法律知识欠缺，缺乏 辩护能力。

2.委过辩护
（1） 概念：指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师及其他辩护人为自己辩护，依法维护其合法权利的活动。
（2） 委托阶段及其具体时间
a． 在审查起诉阶段可委托
b． 具体时间：公诉案件自案件移送人民检察院审查起诉之日起，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，人民法院自受理自诉案件之日起三日内，应当告知被告人有权委托辩护人。
c． 委托权主体：犯罪嫌疑人或其法定代理人、亲属或单位为之委托代理人
d． 侦查阶段聘请律师
刑事诉讼法第96条：犯罪嫌疑人、被告人被侦查机关第一次询问或被采取强制措施之日起，可以聘请律师，提供法律咨询。
受委托的律师可以向侦查机关了解其涉嫌罪名，可以会见在押犯罪嫌疑人，
向其了解情况
律师的身份：法律顾问；法律帮助人；辩护人；

3.指定辩护
（1） 概念：当刑事案件进入审理阶段，在遇到有法定情况时，人民法院指定辩护人为被告人进行辩护。（我国的指定辩护只限于审判阶段）
（2） 适用情形：我国指定辩护只适用于审判阶段，只限于特定的中国人，辩护人来自于法律援助机构。
根据我国刑事诉讼法的规定，以下几种人有权享有指定辩护
a． 公诉：出庭公诉案件，被告人因经济原因未委托辩护人，人民法院可以为其指定辩护人
b． 被告人是聋哑盲人，未成年人的，未委托辩护人的，人民法院应当为其委托辩护人，未成年人在作案时未成年，审判起诉时成年的，不在此列。
c． 被告人可能被判处死刑的，人民法院应当另指定辩护律师
最高法院司法解释进一步规定：被告人没有委托辩护人，而具有以下情形的，人民法院应当为其指定辩护律师：
a． 聋哑盲人或限制行为能力人
b． 开庭时未成年
c． 可能被判处死刑的
可以由法院斟酌为其指定辩护律师的：
a. 符合当地政府规定的经济困难标准的
b. 本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的
c. 本人确无经济来源，其家庭经多次劝说不愿为其承担辩护律师费用的
d. 共同犯罪案件中，其他被告人已委托律师的
e. 具有外国国籍的
f. 案件有重大社会影响的
g. 人民法院认为起诉意见和移送案件证据材料，可能影响定罪量刑的
见刑事诉讼法151条

二、辩护人的范围
1.辩护人的概念和范围
辩护人是指在刑事诉讼法中根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托或者根据人民法院的指定为他们进行辩护的人
犯罪嫌疑人是自行辩护的主体，但不是辩护人。
根据刑事诉讼法的规定，我国的辩护人有三种
（1） 律师：依法定程序取得律师资格的并登记注册为社会提供法律服务的职业人员
Lawyer is a special bred
Always working to succeed, winning case one by one
Yielding not to anyone
Every plea in conscience made
Right and justice are there trace
优越性：
a. 律师是专门的法律工作者，有系统的法律专门知识和丰富的辩护经验
b. 律师享有比较广泛的诉讼权利，可以阅卷，可以调查取证，可以和被告人会见和通信
c. 律师辩护有充分的法律保障，在英美，律师有较强的独立性
d. 律师有严格的组织纪律，受职业道德的约束，要求其尽职尽责，为被告人尽力辩护的有力保障
e. 律师有自己的组织和律师事务所，对一个重大案件如果不能找到解决方案，可提交律师事务所
2.人民团体、犯罪嫌疑人所在单位推荐的人
3.犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友
律师以外其他辩护人的局限性
a. 一般缺乏法律知识，办案经验不足，难以把握辩护的重点
b. 不具有法定的调查取证、阅卷、会见在押犯、被告人的权利，因而对案件的了解有很大的局限性
c. 由于与犯罪嫌疑人、被告人关系密切，可能因为感情上的偏向使得辩护人意见偏激
d. 有些人存在某些思想顾虑，往往害怕受株连而不敢大胆辩护，据理力争。
大多数国家辩护权都为律师所垄断，这有利于犯罪嫌疑人权利的行使

（二）有关的及格问题
1.不可以被委托担任辩护人的人
（1） 被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人
（2） 依法被剥夺、限制人身自由的人
（3） 无行为能力或限制行为能力人
（4） 人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员
（5） 本院的人民陪审员
（6） 与本案审理结果有利害关系的人
（7） 外国人或无国籍人
后四种情况中，若为被告人的近亲属或监护人的，可以允许。
2.关于辩护人的人数
一名犯罪嫌疑人可以聘请1～2名辩护人，台湾地区为3名
3.在共同犯罪中，一名辩护人不能同时接受两名以上的同案的犯罪嫌疑人的委托，因为同案人有利害关系
2. 外国人和无国籍人委托律师辩护的，依法只能委托中国的律师.

三、辩护律师的诉讼地位和责任
（一）地位
指理论上辩护律师在诉讼中的地位，各国都规定辩护律师是独立的诉讼主体（与案件结果有利害关系）
1. 理由：
（1） 从概念上看，无律师参与或律师参与却无完整的诉讼权利的刑事诉讼是不完整的，不健康的诉讼。
（2） 从诉讼法律关系上看，刑事诉讼有控诉、辩护、审判三大职能，辩护有独立的职能，辩护律师应成为独立的诉讼主体
（3） 从诉讼机制的改革创新来看，我国审判方式的改革就是实现控辩双方的平衡，规定律师独立诉讼的地位
（4） 从国际标准要求看，中国加入许多国际公约，特别是加入WTO，辩护律师成为独立的诉讼主体是现在民主与法制的要求。
2.辩护律师独立于公诉人：平等，对抗，统一（对案件的正确处理）
怎样理解平等？
观点1.适应我国控辩模式改革，并实现公诉人的当事人化，此遭到了检察机关的极力反对，认为公诉人是公益的代表，即维护被害人权益，又维护被告人的合法权益
观点2.公诉人不能当事人化
3.辩护律师独立于法官
法官不正确对待律师的原因：
从法官的方面看：
（1） 法官不尊重、不信任、不依靠律师，认为律师是拿人钱财，替人消灾
（2） 法官有一言九鼎的权力，形成唯我独尊的心态，在某种程度上，导致了司法专横
（3） 虽然审判独立是法律的基础，但在实践中不予执行影响了审判、辩护权利的行使，影响了律师和法官的关系
从立法上看
（1） 辩护律师调查取证很难落实
（2） 有关规定不配套，如证人出庭率极低
从其他方面看
（1） 司法环境不尽如人意，人情、关系、权力干预司法，地方保护主义又和部门保护主义同样干预司法，新闻舆论一边倒；
（2） 法官和律师的整体素质有待提高
总的来说，法官方面的原因是主要的，改革应从法院开始，走法官精英的道路
3. 辩护律师独立于犯罪嫌疑人

（二）辩护律师的责任
见法条

（三）司法公正与律师辩护
是实现权利对权力制衡引进的制度
1. 传统文化不能接受公开对立对抗的观念
2. 义利之辩的影响使得公众很难相信律师既要谋取利益，有能维护正义
3. 有着对官方与民间评价的双重标准
4. 父权国家的传统排斥辩护制度的建设
5. 律师职业在我国缺乏悠久的历史，无经验的积累

四、关于辩护律师的权利和保障
1. 关于律师的在场权：侦查机关询问犯罪嫌疑人时，律师有权在场，意义：监督侦查，遏制侦查机关刑讯逼供，为犯罪嫌疑人提供精神支持与慰藉，但在我国刑法中没有落实，反而规定律师在会见嫌疑人时，侦查人员有权在场，大大异于世界各国。
2. 关于会见通信权：在侦查阶段，律师可以会见嫌疑人，但不得通信
3. 关于律师的调查取证权
4. 关于律师的阅卷权：刑事诉讼法36条规定
5. 关于律师的言论豁免权
这对于中国律师来说还是个未知数
（1） 辩护律师在向委托人提供法律意见或在法庭上行使辩护时，其发表的言论不受法律的追究
（2） 意义：使律师免受外界压力，消除担心受到法律追究的顾虑，以使其能大胆发表辩护意见，能与控方针锋相对的辩护，据理力争，以维护当事人的合法权益，维护司法公正
（3） 原因：a.辩方代表被告人的合法权益，处于无国家权力支撑的民间地位，为防止辩护制度的虚置，国家需给予辩护权以适当的支撑
b.辩护律师与控方对抗和诉讼状态，控诉方所拥有的一般追诉权使得律师可能由诉讼对抗者沦为被追究者，为防止双方的不公平竞争，须给予律师提供某种特殊的保护。
6. 征得被告人同意，提供上诉的权利
7. 对审判、检察、侦查人员对其的人身侮辱有控告权
8. 有拒绝辩护权：
a. 委托事项违法
b. 委托人利用律师提供的服务从事违法活动
c. 委托人隐瞒事实

（三）辩护律师的义务
1忠实于事实真相，不提供虚假证据，不隐瞒事实，不隐匿证据，不伪造证据或串供，不得威胁引诱欺骗证人改变证言或作伪证，以及其他干扰司法的行为

2. 辩护人不得私自接受委托和收取费用，接受委托人的财物
3. 辩护律师应从维护犯罪嫌疑人的正当权益出发，全力以赴，积极辩护
4. 保守执业秘密，不得泄漏
5. 不得扰乱法庭秩序，干扰诉讼活动的正常进行
6. 执业律师不得违反规定会见法官检察官，不得向其送礼行贿或指使诱导行贿

第三节 代理
一、刑事诉讼代理的概念
由于代理权产生的依据不同（自诉和公诉），刑事诉讼代理可分为法定代理和委托代理。法定代理是基于法律规定而产生的代理，包括被代理人父母、养父母、监护人以及有关的社会团体。委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理，指刑事自诉案件的自诉人及其法定代理人，公诉案件的被害人及其代理人或近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托他人担任代理人，参加诉讼活动，并以委托人的名义为意思表示，其法律后果由被代理人承担的法律制度。
诉讼代理人的范围：律师、人民团体或被告人所在单位推荐的人，监护人亲友
责任：维护被告人的利益
刑事辩护与刑事代理的区别：
1. 对象不同：前者针对公诉案件犯罪嫌疑人和被告人及自诉案件中的被告而设立的，后者针对自诉人、被害人、附民事诉讼的当事人而设立的
2. 辩护人与诉讼代理人进入刑事诉讼的方式不同，前者除了因为委托进入诉讼，还可以通过法院指定进入诉讼，代理人进入诉讼，是受被代理人委托进入诉讼的
3. 辩护与代理人的地位有较大差别，前者具有独立的地位，不受犯罪嫌疑人的意志左右，也不受法院、检察院及其他个人团体的干涉，后者必须在委托人依法授权的范围内活动，因为代理人的行为不仅同被代理人在行为上有共同的效力，产生的法律效果由委托人全部承担，尤其是提到实体权利的
批捕权的问题，国外交由法官，而我国在审判前程序中有检察官行使，学者呼吁由法官行使。
参考：
《论批捕权的优化配署》《法学杂志》1998.6
《批捕权的法理与法理的批捕权》《法学》2000.1
《也谈批捕权的优化配署》《法学》1999.6
《也谈批捕权的法理与法理的批捕权》《法学》2000.5
第八章 强制措施
第一节 概念和意义
一、概念的特点
1、 概念：公检法为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，或者继续犯罪，以及为了保有证据以保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人采取一定期限内限制或剥夺其人身自由的各种强制措施，共有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。
2、 特点：
（1） 只有公检法机关依法才有权采用，其他任何机关和个人都无权
（2） 适用对象特定：犯罪嫌疑人、被告人，不适用其他人
（3） 不是法律制裁，即不是刑事处罚，也不是行政处罚，仅仅是预防性程序性的措施
（4） 并非每个案件或对每个犯罪嫌疑人及被告都必须采取，应根据案件的具体情况而定
（5） 一经采用并非一成不变，而是随着案情的发展进程，可以变更或撤销

二、意义：
1、 可以防止犯罪嫌疑人、被告人妨碍或逃避侦查或审判，以保障刑事案件的顺利进行
2、 有效地防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会
3、 有效地防止犯罪嫌疑人、被告人自杀自残或其他以外事件，使其不得逃避审判
4、 可以防止警戒社会上的不法人员，威慑社会不安定分子，使其不敢轻易以身试法。

三、坚持的两大原则
1、 必要性原则
2、 比例性原则：强度应当与涉嫌犯罪强度及人身危险性的大小成比例

第二节 拘传、取保候审、监视居住
一、拘传
1、 概念：公安机关、检察院、法院对未被逮捕拘留的犯罪嫌疑人、被告人依法强制到案接受讯问的强制方法
2、 条件：（1）经合法传唤无正当理由不到案（2）直接拘传（如不拘传则犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑或走漏消息的）为拘留逮捕作铺垫
3、 传唤于拘传的区别：传唤无强制性，拘传则有强制性，对不愿到案的犯罪嫌疑人、被告人强制拘传接受讯问，传唤不是强制措施
4、 程序
（1） 填写拘传证，有法院、检察院院长以上或有公安局局长批准
（2） 实行拘传时应向被拘传人出示拘传证，执行人员不得少于两人，遇到抗拒时可以使用械具
（3） 对被拘传的犯罪嫌疑人、被告人应立即讯问，讯问结束后立即放回不得羁押
5、 拘传的时限：连续不得超过12小时，两次拘传间隔应为24小时
6、 留置再问问题：最长不得超过48小时

二、取保候审
1、 概念：公检法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交付保证金并出具保证书保证其随传随到的强制措施
2、 修改内容：
79年刑法只有两款规定，96年进行了完善到8个条款
79年刑法的缺陷：（1）方式只有人保一种，且未规定保证人的责任
（2）适用条件不明确
（3）期限未规定，以至于以取保候审代替结案
96年：（1）具体规定了适用对象：一是可能被判处管制、拘役或独立适用附加刑的，二是可能被判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的
刑事诉讼法没有规定不能适用的对象，公安部则有规定：对累犯、犯罪集团的首犯、以自杀、自残逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪及其他严重犯罪的不适用取保候审
（2）增加了财保的形式
理由：
a. 有利于犯罪嫌疑人自觉遵守规定
b. 社会经济发展，人民生活水平提高，收入增加
c. 有利于被取保候审人及其家属的生活和工作
d. 可以节约政府开支，减轻羁押场所的压力
e. 可以在不妨碍或不影响诉讼程序的情况下，为犯罪嫌疑人提供方便，找证人请律师，发现新证据，为辩护作充分准备
f. 大多数国家规定了财保的方式，方在中国值得研究
人民法院规定，可以根据犯罪性质情节，社会危害性、人身危险性、经济情况，缴纳1000元以上保证金
（3）具体规定了保证人条件义务以及被取保人的规定
（4）统一了执行机关：以前哪个机关决定哪个机关执行，现在统一为公安机关执行
（5）补充规定了期限：最长不得超过12个月
（6） 程序：有权申请取保的被羁押人的法定代理人或近亲属，及侦察阶段聘请的律师提出申请，应在7日内决定是否批准，予以批准的，应交保，但人保财保不能同时使用，保证人签写保证书并签名盖章，帮助被保证人逃跑的，构成包庇罪，财保的应向被保证人宣布责任，及保证金交纳的数额，时间地点。

三、监视居住
1、 概念及适用对象：指公检法对嫌疑人、被告人采取的一定期限内不得离开指定地点并对其活动进行监视和控制的强制措施。适用对象同取保候审，二者无轻重之分。
2、 执行过程中应注意的几个问题
（1） 被监视居住的人的活动范围：应当考虑他的生活学习工作及医疗方便，如工作、单位、家庭、医疗地点等实际需要考虑的问题
（2） 被监视居住的人应当遵守的规定：刑事诉讼法第57条
a. 未经执行机关批准，不得离开住处，无固定住处的未经批准，不得离开住所
b. 未经执行机关批准，不得回见他人，（六部委法条：被监视居住的嫌疑人和被告人回见聘请的律师，不需经过批准）但可否打电话，上网联系，值得探讨。
c. 在传讯使及时到案。
d. 不得以任何形式干扰证人作证
e. 不得毁灭、伪造证据，或者窜供
若违犯上述规定，情节轻微的应批评教育，情节严重的予以撤消监视居住，实行逮捕。
3、期限问题：
最长期限为6个月，实践中问题同取保候审，还有同取保候审等轮换适用。

第三节　拘留和逮捕
一、拘留
（一）概念和条件
1、概念：又称刑事拘留，详见课本
　要点：（1）公检机关行使（2）在侦查过程中有法定紧急情况（3）对现行犯或重大嫌疑分子采取
2、条件：61条列举（应区别于公民扭送的四个条件）
公安机关拘留的条件：
a． 正在预备、实行犯罪或者在犯罪后及时被发觉的
b． 被害人或在场目击的证人指认其为犯罪人的
c． 在身边或住处发现有犯罪证据的
d． 犯罪后企图自杀，逃跑或在逃犯
e． 不讲真实姓名，住所及身份不明的
f． 有流窜作案，多次作案结伙作案的重大嫌疑人
（二）拘留的程序：公安机关在执行时必须出示拘留证，因紧急情况来不及办理的，应将嫌疑人带到公安机关后办理法定手续，拘留后，除非有妨碍侦查或无法通知的情形外，应把拘留的原因和羁押的场所，在24小时内通知其家属或所在单位
有妨碍侦查的情形是指：
a. 同案嫌疑人肯恶逃跑，隐匿、销毁或伪造证据的
b. 有可能互相窜供订立攻守同盟的
c. 其他同案犯有待查证的
无法通知：
a. 被拘留人不讲真实姓名、住所、身份不明的
b. 被拘留人无家无单位的
流窜作案：跨市县管辖范围内连续作案，或在居住地作案后跑到外地继续作案的
多次作案：三次作案以上
结伙作案：二人以上共同犯罪
公检机关应在拘留后的24小时内讯问，发现错误拘留的，立即释放，发放释放证明，对须逮捕而证据不充分的，可取保候审或监视居住，公安机关在异地执行拘留，应通知被拘留人所在地的公安机关，寻求配合，对于被拘留人为县级以上人大代表，应招请其所居住地人大主席团及常委会批准
（三）拘留的期限
认为必须逮捕的，应在3日内报同级人民检察院审查批准逮捕，特殊情况下可延长1至4日特殊情况指案情复杂，交通不便的边远地区3日以内难以报请批准逮捕的，实践中多为7天。
对于流窜作案、结伙作案的，提请审查逮捕的，可以延长到30日，人民检察院在接到公安机关提请批准书，应在7日内做出决定。
《公安部关于刑事诉讼程序的决定规定》：犯罪嫌疑人不讲真实姓名身份，在3日内不能查明身份，自查明身份之日起算。

二、逮捕
（一）概念：在一定期限内暂时限制嫌疑人、被告人的人身自由，并予以羁押的强制措施。
（二）条件：刑事诉讼法60条
1、证据要件：
（1） 有证据证明有犯罪事实
（2） 有证据证明发生了犯罪
（3） 有证据证明犯罪为嫌疑人所实施
（4） 有证据证明已查证属实
2、刑罚要件：可以判处有期徒刑以上刑罚
3、社会危险要件：采取其他措施尚不足以遏制其危险性
（三）程序
（四）批捕权的归属
＊不应用检察机关行使批捕权的理由＊
1、 检察机关批捕与其控诉职能相矛盾，不利于对嫌疑人、被告人保护，与法官掌握，有利于保护嫌疑人的权利。
2、 凡是剥夺公民人身自由的，都应经过司法程序解决，而检察机关行使的控诉职能是种行政权力，不应行使批捕权
3、 从诉讼程序考虑，法官能更好的把握逮捕的必要性
4、 设立逮捕制度的目的是保证嫌疑人不自杀、窜供、不逃跑，不毁灭证据，是种程序性保证，但在我国司法实践中，受到了极大的扭曲，成了侦查手段，造成了以捕代侦，刑讯逼供现象的出现
相反观点：
1、 把批捕权交给法官，必将危及法官的中立地位，过早的导入，会产生片面的认识及预断，在审判时，难免先入为主，失去了审判作为刑法最后一道防护措施的意义
2、 批捕是监督制约侦查权的一种权力，在刑事诉讼中，公安机关行使侦查权，检察机关行使起诉权，监督权，法官市行使审判权，为三机关的基本分工，逮捕作为侦查阶段的措施，离起诉最近，且检察机关负责审查起诉，为了保证案件质量，实现检察机关的监督职能，把批捕权交给检察官是可行的安排。
3、 在英美法系国家，由治安法官掌握批捕权，符合他们的司法体系，因为他们存在多种法院体系，我国法院体系结构单一，无治安法院的设置，批捕应与审判相分离，故法官不宜行使批捕权
4、 把原来由法官行使的权力分配给检察官，以提高诉讼效率，是当今国际司法改革的趋势，我国法官职能太多，如审判、执行，再交由批捕权，不仅使法官不看重这项职能，而且也使法官难保清正廉洁。
＊ 对逮捕的分析＊
我国的逮捕不仅作为行为动词（捕获）来使用，而且兼具状态动词含义（羁押）
英国的逮捕分为有证逮捕和无证逮捕，前者为警察和检察官书面申请经法官审查，颁发逮捕令，逮捕后，他们必须及时带到治安法官面前，并告知被逮捕人应享有的权利，后者是指警察在有合理的根据怀疑嫌疑人，因情况紧急，可以实施无证逮捕，逮捕后送警察局拘留，警官听取逮捕警察的叙述，及嫌疑人的供述，并有权做出决定，如无条件保释、有条件保释、拘留等等。
＊ 我国的羁押率很高，长期超期羁押
a. 对于重罪嫌疑人来说，由于久押不决，给他们的精神造成巨大的压力
b. 对于轻罪嫌疑人来说，有可能使其羁押期限超过了其应判刑期，造成司法尴尬
c. 对于无罪的人，造成无法弥补的影响
d. 看守所人满为患，是更加紧张的司法资源捉襟见肘，程序压力有损司法形象
e. 犯罪经验的传授，增加了嫌疑人的反抗心理，使其更难改造，有违刑法目的
第九章　立案
第一节　立案概述
一、概念
公安检察机关发现犯罪事实或嫌疑犯，或公检法对于报案、控告、举报、自首的材料以及自诉人起诉的材料按照各自的管辖范围进行审查，决定是否作为刑事案件进行侦查或审判的活动。

二、在我国刑事诉讼中的地位
为一个独立的诉讼阶段，独立于侦查，是刑事诉讼的起始程序和必经阶段，此阶段有特定的任务，此阶段的任务不是查获犯罪嫌疑人和查询证据，而是对发现的涉嫌犯罪的事件进行审查，确定是否开始刑事诉讼程序，应将非刑事案件排除在外。
立案的程序：（1）对立案资料的接受（2）审查（3）做出是否立案的决定
终结文书：（1）立案决定书（2）不立案决定书

三、意义
（1） 保障人权
（2） 司法统计的依据

四、外国立法中关于立案的规定
在英美，无规定开始刑事诉讼要办理专门的程序，也就是说实行逮捕也就是刑事诉讼的开始，在大陆法系国家，虽然开始刑事诉讼要办理一定的手续，但未作为独立的程序，如日本、意大利等国。在东欧、俄罗斯、蒙古等国，都有专章即提起刑事诉讼的理由、根据、对犯罪行为的申请、告发和自首，法律机关受审查告发人的申请，并决定是否提起刑事诉讼。

第二节　立案的材料来源和立案的条件
一、材料来源
1、 公安检察机关直接发现的犯罪事实或获得的犯罪嫌疑人
2、 报案、举报或控告（刑事诉讼法84条）
（1）报案指任何单位和个人（含被害人）发现犯罪事实后，向公安检察院法院报告请求审查处理的行为，报案人一般为偶然发现犯罪行为或事实，并不知道实施人是谁。
举报是指与案件无直接利害关系的其他知情人向公安司法机关揭露犯罪事实或嫌疑人的行为
控告是指受犯罪行为侵害的受害人或其法定代理人、近亲属为了维护被害人的利益，向公安司法机关指控犯罪人及其犯罪事实，请求追求其刑事责任的行为
报案与控告的区别：前者仅报告犯罪事实而不知晓犯罪人，他的主体为任何人，而控告人只能是被害人及其法定代理人、近亲属，它既控告了犯罪事实，又控告了犯罪人。
控告和举报的区别：二者都是向公安司法机关告发犯罪人的犯罪事实和线索，区别在于控告的主体和目的（维护被害人的利益），后者的目的是为了维护国家和社会的目的。
报案和举报的区别：前者仅报告犯罪事实和行为，后者必须加上为何人所实施的该行为。
（2）区别以上三者的意义在于：
报案人、控告人和举报人的诉讼权利不同及对报案、举报、控告的不同要求
a. 从诉讼权利上讲，公安司法机关不予立案的决定应通知控告人
b. 从要求上讲，应告知控告人举报人的诬告责任，但应区别错告和诬告
3、犯罪人的自首
4、自诉人的自诉
二、立案条件
有犯罪事实和必须追求刑事责任

第三节 立案的程序和监督
一、立案的程序
1、对立案材料的接受
（1） 报案、控告、举报可以用书面或口头提出，对于口头提出的，接受人员应写成笔录
（2） 接受报案、控告、举报的工作人员应向举报人、控告人说明诬告的法律责任，但只要不是提供捏造事实，伪造证据，即使是错告，也要于诬告严格区别
（3） 公检法应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全，对于不愿公开自己情况的，应保守秘密，当然是在立案阶段
2、对立案材料的审查
按管辖范围迅速审查有无犯罪事实和刑事责任。
3、对立案材料的处理（86条）
（1）决定立案及应办理的法律手续
公安机关对材料进行审查后，应由承办人填写立案报告表，经主管负责人批准后，交由侦查部门执行，检察院承办人填写立案请示报告，经检察长或检委会批准后，制作立案决定书，并报上级检察院备案，上级检察院可以做出纠正案件通知书，撤销案件，下级检察院不服的，可以申请复议。
人民法院受理自诉案件，由控告申诉庭的工作人员填写立案审批表，经主管负责人批准，提交刑事审判庭审理。
（2）决定不予立案应办手续
为控告的，应把决定通知控告人，不服的提起复议，对复议应及时审核和答复，对确实不应立案但有严重违法违规行为的应移交有关部门处理
二、立案监督

第十章 侦查
第一节 侦查基本理论
一、侦查概述
1、 概念：之法定主体为了收集证据，查明犯罪事实，而依法采取的专门调查工作，及有关的强制措施
2、 侦查主体：它是法定的，含公安机关，检察机关及法律授予侦查权的国家安全机关，监狱和军队保安部门。大陆法系中，检察机构只是检察机关的辅助机构。
3、 目的：
a. 收集证据
b. 查获犯罪嫌疑人
c. 查明犯罪事实的有关情节的线索
4、内容：两大类
（1） 专门的调查工作：讯问嫌疑人、证人、被害人，勘验现场，获取物证、书证，鉴定，通缉
（2） 进行有关的强制性措施
5、原则：
a.迅速及时
b.客观全面
c.深入细致
d.依靠群众
e.保守秘密
f.法制原则：侦查应严格依照法律法规的程序办理
6、地位
由于诉讼价值观念及诉讼构造形式上的差别，侦查在不同法系地位不同，作用迥然不同。
大陆法系：检察机关提起公诉时，一并向法院移送案件和证据，刑事审判是以侦查案卷为基础的，因而侦查对起诉、审判有重大的实质性的影响，为单轨制侦查。
英美法系：以前不把侦查视为严格意义上的诉讼活动，只有起诉后才进入诉讼进程，现在虽然改变了，但却仍然受不到重视，只是提起公诉前的准备工作，英美法实行的是双轨制侦查，双方都收集证据，它们是审判制约侦查，正好同大陆法系相反。
我国：实行分工负责制的关系，侦查是相当大的作用，与审判密切相关，是提起公诉和审判的基础和前提，给以后的程序以极大的影响，在实践中其结论为审判认定的几率很大。

二、侦查模式
（一）纠问制模式：本质在于发挥侦查机关在刑事诉讼中的职权作用，而不强调犯罪嫌疑人的积极性。
1、特点：
a. 侦查机关拥有较大权力，有权采取各种强制侦查手段，从而获得直接控制和了解犯罪嫌疑人个人及犯罪情况。
b. 侦查权力行使时有较大的自由，一方面侦查控制范围有限，一般的刑事诉讼调查手段由侦查机关自行决定使用，即使秘密侦查手段也不需要法官批准。只有强行侦查手段特别是剥夺人身自由的措施才需要得到法官的批准。另外侦查手段在应用中条件并不严格，即有很大的自主权。
c. 严格限制犯罪嫌疑人的诉讼权利：犯罪嫌疑人的辩护权行使受到限制；犯罪嫌疑人被羁押是常见的事情，一般否认嫌疑人享有沉默权；通过法律未禁止的方式包括压力在内来获取口供。
原因分析：
1、 是发现实体真实的客观需要
2、 控制犯罪的必然要求，从制止犯罪角度来看，很多犯罪是在纠问的过程中发现的。
3、 基于对国家权力的信任（封建制较长的国家较多见）

（二）弹劾式模式
1、本质和特点
本质：在侦查过程中，引起审判方式中的当事人主义，强调侦查的基本内容是侦查机关与作为刑事诉讼地位平等的当事人之间的对立和斗争，主张法官以第三人身份介入侦查，监督制约侦查活动的进程。
特点：
（1） 强调侦查机关与犯罪嫌疑人地位的平等、对抗性，强化犯罪嫌疑人一方的诉讼地位和诉讼能力，表现：
a. 犯罪嫌疑人有沉默权
b. 嫌疑人有权获得律师的帮助，律师于嫌疑人自由交流，在侦查机关讯问嫌疑人时有权在场
c. 嫌疑人有权得到保释

（2）法官作为中立的裁判，监督制约侦查活动的开展，具体来说
a. 对强行侦查手段加以控制，一方面法官对强行侦查手段的采用有广泛的决定权，原则上逮捕、收查、扣押由侦查机关申请，由法官决定，虽不排除无证逮捕于羁押，但给予了严格的限制，另一方面，逮捕、收查、扣押适用条件十分严格，法官只有在确认该案有法定情节时，才可签发许可证。
b. 对秘密侦查手段的控制，如电子监视，须向法官附有理由的申请，由法官决定批准与否，实施完后，应行法官汇报侦查的内容
2、理论基础
a. 公民的法律观念：普通法系认为每个公民的人身权、财产权不得侵犯，而建立政府是保护公民权利的
b. 政府权力有限论：任何权力都易被滥用，为了防止之，应用权力制约权力，具体到侦查机关及法官时，一方面明确规定侦查机关的权力范围和行使限度，减少其自由裁量权，弱化诉讼手段的强制性。另一方面，对侦查权力的行使进行有效的监督和制约。

（三）我国侦查模式的特点
是典型的纠问式模式和并不乏弹劾式的适用
1、纠问式因素：
a. 侦查手段广泛多样，含专门的调查工作和有关的强制措施
b. 侦查手段很少受到限制，除逮捕外均由侦查机关自行决定
c. 侦查手段的适用条件宽松灵活，除逮捕外，其他的手段都很宽松
d. 嫌疑人无沉默权，应如实陈述，只有和本案无关的问题才可以拒绝回答
2、弹劾式因素：
a. 确立了侦查控制制度
b. 确立了律师介入侦查制度

第二节 侦查行为
一、讯问嫌疑人（91～95条）
（一） 程序
（二） 刑讯逼供：指在刑事诉讼中追讯者对被讯问这采用肉刑或变相肉刑、精神折磨，逼其认罪的行为
1、根源：
（1）思想原因
a. 有罪推定
b. 长期以来左倾思想的影响
c. 实践中种种错误认识：刑讯逼供必要论；刑讯逼供利大于弊；口供必要论
（2）价值原因：控制犯罪和保障人权，英美法系强调后者，大陆法系强调前者，我国更为极端
（3）制度原因：
a. 不承认无罪推定
b. 不承认嫌疑人的沉默权
c. 为确立非法证据排除规则
d. 其他许多相关制度的缺失：如侦押分离、人身检察制度、律师在场制度警察制度未建立
（4）实践原因：
a. 司法投入不足
b. 侦查技术相对落后
c. 实践中存在着无供不定案的做法
d. 对刑讯逼供处罚不力其了推波助澜的作用
2、危害
（1） 对发现实体真实的消极影响
（2） 损害了刑事诉讼的价值：人道的程序，理性的程序
（3） 严重降低了刑事诉讼的效率和效益
（4） 如果前三种理由是对个案而言的话，它对整个司法制度的损害则是全局性的，表现在：
a. 刑讯逼供是以一种犯罪对抗另一种犯罪，违反了程序理性原则，损害了人们对司法程序正义功能的预期
b. 刑讯逼供侵犯了被追诉人的合法权益，即便有罪，也应以法院判决予以处罚，判决前的刑讯逼供则是对其赤裸裸的侵害。
c. 刑讯逼供使无罪者处于比有罪者更坏的境地
d. 刑讯逼供使人们对现行司法制度产生对抗心理。
e. 刑讯逼供直接违反了我国以事实为依据，以法律为准绳的原则
3、对策
（1） 消除刑讯逼供产生的思想根源
a.消除刑讯逼供产生的历史根源
b.进一步消除这种思想对司法工作的影响
c.要消除司法实践对刑讯逼供作用错误认识
（2） 确立自由与安全并重的刑事诉讼价值观（自由－公民 安全－社会）
（3） 加强相关制度的建设
a. 要确立并推行无罪推定原则
b. 赋予犯罪嫌疑人以沉默权
c. 确立贯彻非法言辞证据排除规则
d. 确立讯问嫌疑人时律师在场规则
e. 建立并完善侦审分离制度以及人身检察制度
f. 建立警察出庭作证制度
g. 完善证人出庭作证制度（证人的人身保障和经济补偿）
（4） 提高公安司法部门工作的技术含量，加大司法投入，摆脱过分依赖口供的方式，
（5） 加大对刑讯逼供的查处力度，最重要的是检察机关的监督。
二、讯问证人
三、讯问被害人

第三节 侦查终结
一、概念：详见课本
二、条件
1、 移送审查起诉
2、 撤销案件
三、侦查羁押期限
一般为2个月，最长为7个月
侦查 起诉 审判

7个月 1.5个月 1.5个月

第四节 人民检察院的自行侦查
第五节 补充侦查
第十一章 公诉
第一节 公诉的一般理论
一、概念和意义
1、指检察机关代表国家对嫌疑人的犯罪行为向人民检察院提出控告，要求法院通过审判确定犯罪事实，惩罚犯罪人的法律活动
2、性质：代表国家刑事指控权的检察机关向代表国家行使审判权的法院提出控告
3、从权力上看，除了自诉案件之外，向法院提出控告惩罚犯罪是国家赋予专门机关行使的职权。
4、从程序上看，提起公诉，是刑事诉讼中独立的诉讼阶段，是连接侦查和审判的纽带，是公诉案件的必经程序
5、历史发展：它是在刑事诉讼历史发展中产生的
（1）公诉取代自诉成为刑事诉讼的主要形式是有历史的必然性的
a. 它是国家义务的体现，公诉制度是国家制度发展的必然结果
b. 被害人行使全部或大部分控诉权，使国家刑罚权难以实现，公诉是实现刑罚权的保障
c. 公诉制度可以避免因被害人缺乏举证能力而由国家代行侦查权，实现控审分离，保持刑事诉讼的合理结构
（1） 我国公诉制度的特点：
a. 公诉为主，自诉为辅
b. 公诉与自诉互为救济
c. 公诉权由检察机关单独行使
d. 公诉机关兼有法律监督职能
6、公诉的意义：
a. 通过度犯罪的追诉，为审判和处罚犯罪创造条件，奠定基础，以实现国家对犯罪的追究
b. 体现控诉犯罪和审判的分工，调整了起诉和审判的关系
c. 确定了被告人的诉讼地位，使嫌疑人成为被告人，这一过程的意义在于：一方面是被告人面临国家审判，并可能收到刑法的制裁，另一方面也保障了被害人的合法权益，是刑事诉讼被告人区别于罪犯，由纠问式诉讼中的诉讼客体成为诉讼的一方当事人

二、刑事公诉权
随着两个基本变革而产生
a. 起诉和审判的分离
b. 公诉的发展及其于私诉的分离
1、定义和内容
（1） 定义：是代表国家提请法院追究被告人的刑事责任的权力，
（2） 内容：
a. 是一种国家权力，是公诉机关的法定职权
b. 是一种司法请求权
c. 是一项追诉犯罪权
2、公诉权权能
刑事公诉权是公诉权力要素的结合体，从横向看，分为积极的公诉权和消极的公诉权，前者为起诉权，后者为不起诉的权力。从纵向看，分为：a.公诉提起b.公诉支持c.公诉变更d.抗诉权

三、公诉的原则
（一）国家追诉主义
含义：刑事案件的起诉由国家垄断，个人含犯罪的受害人无向法院直接控诉犯罪的权力，检察机关为国家机关，代表国家提起公诉，代表国家为日本
（二）起诉法定主义和起诉便宜主义
前者指只要符合法律规定的起诉条件，检察机关就必须提起公诉，排除检察官的自由裁量，又叫起诉合法主义，是19世纪前各国通用的制度。
意义：
1、 与有罪必罚的报复性刑法观念相联系
2、 可以在对犯罪进行追究的问题上统一标准，防止检察机关徇私舞弊
3、 可以有效防止刑事司法收政治体制的影响
后者指案件经侦查终结，确认犯罪嫌疑人有提起公诉的充分证据，也符合法律规定条件时，法律仍允许检察机关决定是否起诉。适应刑事政策的要求，强调刑事诉讼的目的性和合理性，又叫起诉合理主义，代表国家为美国。
我国基本为起诉法定主义。
从法定主义向便宜主义过渡是趋势。
（三）起诉书一本主义和卷证移送主义
1、起诉书一本主义
（1）含义：指起诉时除了起诉书外不得附带提出任何可能是法官对案件产生预先判断的文书或证物，在起诉书中也不得引用有关文书的内容
起诉书的内容包括：被告人基本情况；公诉事实又叫诉因；罪名
检察官在这种情况下的地位：把侦审分离开来，侦查不对审判有直接影响，检察官也只是一方当事人，开庭前法官对检察官同样不了解，只有实现了该主义才能实现当事人主义
（2）意义：
a. 防止法官形成预先判断
b. 是法官在事先了解不到被告人有罪证据的情况下，是无罪推定原则落实在诉讼制度中，从而保障了法官公正审判
c. 有利于贯彻审判中心主义
2、卷证移送主义（大陆法系）
特点：起诉时不仅移送起诉书，同时移送全部案卷和证据
3、复印件主义（我国）
介于1～2者之间

第二节 公诉程序
一、审查起诉
（一）概念
指公检机关为了确定经侦查终结的刑事案件是否应当提起公诉而对侦查确定的犯罪事实和证据，进行全面的审查核实，并做出处理决定的诉讼活动。
（二）内容
1、 犯罪事实情节是否清楚，证据是否充分，犯罪性质的认定是否正确
2、 有无遗漏罪行或其他应当追究刑事责任的人
3、 是否属于不应追究刑事责任的
4、 有无附带民事诉讼
5、 侦查活动是否合法
（三）审查起诉应注意的几个法律问题
1、 应当讯问嫌疑犯，听取嫌疑犯、被害人、被告人及其委托人的意见
2、 可以要求公安机关提供法庭审理需要的证据
3、 关于补充侦查，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可自行侦查，对于补充侦查的案件，应当在一个月内补充侦查完毕，且以两次为限
4、 审查起诉后应做出提起诉讼或不起诉的决定
5、 审查起诉应在一个月内做出决定，重大复杂案件可以延长半个月，改变管辖的，应当从改变的检察院收到后起算，退回公安机关补充侦查的，完毕后移送检察院后，重新计算起诉期限

二、提起公诉
（一）概念：人民检察院对侦查终结的案件经过审查确定犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当追究嫌疑人刑事责任时将嫌疑人提交人民法院请求对其进行实体审判的诉讼活动
（二）条件：
1、 犯罪事实清楚，证据确实充分
2、 依法应当追究嫌疑人刑事责任
（三）提起公诉的程序
1、 做出起诉决定并制作起诉书——人民检察院代表国家对嫌疑人行使起诉权要求人民法院依法审判的文书，也是法院审判的依据，同时也限定了审判的内容
2、 将起诉书连同证据目录、证人名单、主要证据复印件一并移交人民法院，提起公诉
三、不起诉
（一） 概念：检察机关对刑事案件审查后确定依法应当不追究刑事责任或可以免除刑罚而不将嫌疑人交付审判自行中止刑事诉讼的诉讼活动，具有终局意义。
（二） 效力：终结刑事诉讼，即在程序上犯罪嫌疑人可彻底无关
（三） 不起诉的种类：
1、 法定不起诉又叫绝对不起诉的：嫌疑人具有刑事诉讼法15条规定的情形的，
2、 酌定不起诉的：检察机关对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不须判处刑罚或免除刑罚的，可以不起诉
3、 存疑不起诉：案件经补充侦查，检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定
（四）不起诉的程序
1、 制作不起诉决定书，也是终结文书的一种
2、 不起诉决定书的宣布送达：宣布是必经程序，即在公开场合向本人宣布，还应将不起诉决定书送达被不起诉人或所在单位
3、 对于被羁押者，立即释放
4、 解除扣押冻结
5、 对被不起诉人需给予行政处罚或没收其违法所得，人民检察院应提出检查意见，移送有关机关处理，有关机关将处理结果及时通告检察院
（五）不起诉的救济
1、 对公安机关来讲，检察院对公安机关移送起诉的案件，检察院决定不起诉的，应将不起诉决定书送达公安机关，公安机关认为不起诉决定有错误时，可以要求复议，（机关为原检察院）原检察院决定不起诉的，可以向上级检察机关提请复议
2、 对于被害人而言，决定不起诉的，检察院应将结果通知被害人，被害人如不服，可在7日内向上级检察院申诉提请公诉，检察院应当将结果通知被害人。如维持不起诉的，被害人可自诉。检察、公安机关应将证据移送人民法院
3、对不起诉人（对有疑不起诉的被告人为证明清白的）对不起诉决定不服，可在收到决定书7日内向检察院申诉，原检察院应做出复查决定，并将结果通告被不起诉人。
第十二章 我国刑事审前程序的重构
一、我国刑事诉讼审前程序的现状
1、 审前程序的启动――立案
2、 侦查――侦查权的分配：公安、检察、监督机关的侦查权相互独立，无配合，孤军奋战
3、 审查起诉及其与侦查的关系：只有侦查终结的才可以审查起诉，它建立在侦查结果之上，但过程却无联系
4、 审前程序的终结：三阶段终结完成完全由各个机关自己决定，可能会导致各个机关推卸责任而别的机关却无权干涉
我国审前程序的特点：
1、 公安、检察机关主导审前程序，法院无权介入，难以实施同步的审查和控制
2、 公安、检察机关按法定的管辖分工，各自独立地实施侦查活动，对于追诉程序的启动、运行、终结基本上拥有独立的决定权

二、我国审前程序的缺陷
1、 立案阶段存在着一定的程序虚无化倾向：有案不立，立案机关没有约束
2、 侦查阶段出现的非法取证和滥用强制措施是侵犯人权的现象
3、 审查起诉程序缺少诉讼性：当事人无权制约检察机关起诉、不起诉的决定
4、 检察、公安机关各自独立的实施刑事追诉活动，造成国家有限的司法资源的分散和浪费，不利于刑事诉讼整体效益的提高
5、 审前程序的行政化和超越职权倾向，造成嫌疑人诉讼地位的弱化，其诉讼主体地位难以实现。

三、我国刑事审前程序的重构
1、实现检察、侦查一体化改革：检察、侦查机关应实现职能上的一体化，而非组织上的一体化
（1） 规定检察机关是唯一的侦查机关，公安机关接受其领导和指挥
（2） 刑事追诉程序的启动运行终结由检察机关统一决定，公安机关无权就立案撤案等直接做出处分
（3） 较为重大的侦查活动须报请司法裁判机构审查和批准
（4） 对侦查人员的违法行为，有权随时加以纠正，并可撤换侦查人员
（5） 在整个刑事诉讼中，检察官有权要求警察素食给予协助，如补充收集证据，出庭作证
2、提高嫌疑人的诉讼地位，扩大辩护律师参与范围，设立一个足以和追诉方相抗衡的辩护方，如赋予嫌疑人沉默权，律师在场权、会见权、调查取证权等
3、设立一个中立的司法机构，对整个追诉活动实施司法审查


第十三章 刑事审判概述
一、刑事审判的概念
1、 审判的概念：原告和被告在法庭上各自提出自己的主张，并进行辩论，法官在中立的裁判者地位，基于国家权力做出裁判的诉讼活动。
2、 四要素：
a. 客观上存在着一个双方当事人之间的冲突或纠纷
b. 利益和主张不同的双方当事人之间，把这一争执交给非冲突方的有权威性的第三方来处理
c. 在两造具备，第三方居中调解的组合格局中，按照一定的程序解决该纠纷
d. 对冲突或行为的处理，第三方有最终的独立决定权
3、刑事审判的概念：指人民法院在控辩双方及其他诉讼参与人参加下，依照法定程序和权限，对于向其提出请求的刑事案件做出审理并做出裁判的诉讼活动。
审理是裁判的前提，裁判是审理的结果

二、刑事审判模式
（一）当事人主义审判模式：指在刑事审判活动中，主要是围绕控辩双方举证和辩论进行，法官和陪审团处于居中裁判的地位的诉讼模式。
1、控方承担举证责任并为此展开诉讼攻击活动，辩方负担着反驳控方主张和证据的责任，担负着提出自己无罪及罪轻的辩护的责任，法官的责任在于消极的居中裁判，以独立的第三方来解决双方的冲突，与双方保持等距离，不偏向任何一方
特色：审判活动以控辩双方的积极活动为核心内容，证明对象的设立及立证活动由当事人完成，控辩双方就诉讼主题和证据展开辩论，法官的职能是补充性的――沉默的法官，争论的当事人
2、当事人主义审判模式的法理解释，
（1）首先，是对诉讼科学性的追求
a. 当事人表现出有责性和积极性
b. 控辩双方就同一证据的论证和反驳，有利于对证据的深入考察，从而查明案件事实
c. 法官的中立性，是查明真相的必要条件
（1） 基于诉讼民主性保障的考虑：一方面控制控方的权力，强调法官的中立性，另一方面又强调辩护方的权利和能力，赋予其足够与控方抗衡的权利

（二）职权主义审判模式：指刑事审判以法官为中心，强调其主导地位，而不倡导当事人在在诉讼中的积极性。
1、法官是法官中的核心人物，对审判起主导作用，在庭审中，不仅以职权主持庭审，指挥诉讼，而且案件的审理的范围和方式即证据的提出即取舍有法官决定。
控方的作用弱化，在法官主导法庭调查的情况下，检察官的控诉职能难以发挥，只是在法官调查取证后，对证据进行补充调查，目的在于提醒法官注意其忽略的证据或事实。
被告人处于被统治的地位，辩护方的任何积极性都会与法官形成冲突，导致其辩论被抵制或剥夺。
特色：法官为中心，法官掌握诉讼的主动权，当事人处于受支配的地位，庭审活动以法官对案件的调查为主线展开，法官依照职权主动讯问被告人，询问证人，积极调查取证，控辩双方活动受到限制，作用消极――主动的法官，消极的当事人
2、法理解释：
a.大陆法系国家注重审判职能，强调法官的主动性和重要性，认为法官的主动调查是发现实体真实的最佳途径
（1） 能力比较，法官查明事实真相的能力更强，控辩双方急于求胜，导致在证据收集上的偏向性
（2） 正确裁判的客观需要，
（3） 控辩双方的利益冲突所决定的
a. 控制犯罪的客观需要

（三）我国的审判模式
1、79年刑事诉讼法：超职权主义审判模式
（1）表现：
a. 在检察机关将起诉书及案件材料移送到法院后，法官就开始对案件进行书面审查，并进行积极的庭前活动，
b. 法官在庭审时居于绝对主导地位，控辩双方作用弱化
（2）消极缺陷：
a. 出现先定后审的局面
b. 法官庭前形成预断，造成你辩你的，我判我的的局面
2、96年刑事诉讼法：当事人主义＋职权主义
（1） 公诉案件庭前审查由实体转为程序性审查
（2） 人民法院审判公诉案件，检察机关派人支持公诉,取消了79年刑事诉讼法关于经人民法院同意，检察院可以不派人出庭的规定
（3） 在庭审调查阶段，按照举证责任原则，加强控方的举证责任
（4） 由原来控辩双方职能在法庭辩论阶段辩论，改为在法庭调查阶段也可进行

三、审判原则
（一）审判公开原则
1、 概念：指法庭在审理案件和宣告判决时都应公开进行，公民可旁听，新闻机构可以采访报道
2、 内容：
a. 审理内容公开
b. 审理结论公开
c. 既向当事人公开，又向社会公开
3、理论基础：
a. 民主政治的当然要求，避免关门办案
b. 审判科学性的保障
c. 法治宣传和教育的极好形式
2、 体表现
（1）允许公民到法院旁听
a. 法院提前予以通告
b. 法院应为公民旁听创造条件
c. 根据要求安排旁听人数
（2）允许新闻记者采访报道
（3）判决书的公开：任何公民可以凭身份证到法院查阅，把判决书上网公开，律师法定代理人可到法院查询司法文书（民事）
5、对公开审判的限制
a. 涉及隐私的
b. 涉及国家机密的
c. 涉及未成年人犯罪的
d. 涉及商业秘密的
评议过程不公开

（二）直接言辞证据
1、概念：指法官必须在法庭上亲自旁听被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以口头方式向法庭提出，调查须以控辩双方口头辩论置证的方式来进行。
2、内容：
（1） 直接原则（在场原则）：法官审理案件，公诉人、当事人及其他诉讼参与人应始终在场，除法律另有规定的除外，上述人员不在场时，不得进行法庭审理，否则审理活动无效。
（2） 言辞原则：在刑事审判过程中，证据的调查原则上采取言辞的方式进行
3、意义：
（1）有利于查明案件真相，及时准确完成审判任务
a. 法官在听取当事人及诉讼参与人的陈述后，即可听其言辞，观其颜色，有利于判断真伪，发现案件事实。
b. 可以及时发现疑点并加以澄清，迅速推进审判活动
（3） 有利于保护被告人的合法权益

（三）集中审理原则
1、 概念：指刑事案件原则上应持续无间断的进行，即审理程序应尽可能地一气呵成，即行判决
2、 含义：
（1） 整个审判阶段，以庭审为中心，所有的事实、证据及法律观点都应在实践中一并提出交流和辨明，审判结论也应在庭审中形成
（2） 审判不间断，对一个案件的审理而言，应一次连续审理完毕，即使对需两天以上审理的案件，也应每日连续审理，直至审理完毕，
（3） 一个案件组成一个审判庭立案审理，每个案件自始至终应由同一法庭审理，且在该案审理结束前，不允许法庭审理其他任何案件
（4） 法庭成员不可更换，法官、陪审员应始终在场参与审理，因故不能连续的，应由始终在场的法官、陪审员替补，若无足够的替补，则应重新审判
（5） 庭审不中断并迅速做出裁判
3、意义
（1） 避免诉讼拖延，提高效率
（2） 防止来自庭外的不正当干涉
（3） 有利于实现被告人的辩护权
（4） 能保证法官从开庭时连续审理，获得对案件清晰的认识
（5）
（四）参审与陪审规则
1、 概念：指从公民职能产生的陪审员参与法院对案件的审判，参审：由陪审员和专业人员组成合议庭，共同审理，共同判断。狭义的陪审：由非法律专业人员组成合议庭，参加法庭审判活动，在审查判断证据的基础上，对有争议的问题做出裁定。
2、 参审和陪审的区别：在于陪审员和陪审团的作用不同
陪审：陪审团单独认定事实，决定罪的有无，但无权决定量刑
参审：陪审员于法官共同决定、认定事实，适用法律，并与专业法官有同等的表决权。
3、理论依据
这是民主政治的要求，同时也可防止司法权的滥用。

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