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标题: 刘茂林《中国宪法导论》(第2版)笔记和课后习题 (含考研真题)详解 [打印本页]

作者: ooo    时间: 17-8-12 22:08
标题: 刘茂林《中国宪法导论》(第2版)笔记和课后习题 (含考研真题)详解
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内容简介
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第一部分 笔记和课后习题详解
 第一章 宪法原理
  1.1 复习笔记
  1.2 课后习题详解
 第二章 宪法的历史发展
  2.1 复习笔记
  2.2 课后习题详解
 第三章 国家性质
  3.1 复习笔记
  3.2 课后习题详解
 第四章 政权组织形式
  4.1 复习笔记
  4.2 课后习题详解
 第五章 国家结构形式
  5.1 复习笔记
  5.2 课后习题详解
 第六章 国家基本经济制度
  6.1 复习笔记
  6.2 课后习题详解
 第七章 国家基本文化制度
  7.1 复习笔记
  7.2 课后习题详解
 第八章 公民的基本权利和义务
  8.1 复习笔记
  8.2 课后习题详解
 第九章 国家机构
  9.1 复习笔记
  9.2 课后习题详解
 第十章 基层群众性自治组织
  10.1 复习笔记
  10.2 课后习题详解
 第十一章 国家标志
  11.1 复习笔记
  11.2 课后习题详解
第二部分 名校考研真题详解
 2015年中国人民大学623理论法学(宪法学部分)考研真题及详解
 2014年北京大学648宪法与行政法考研真题及详解
 2014年中国政法大学701法学综合一(宪法学部分)考研真题及详解
 2013年中国政法大学701法学综合一(宪法学部分)考研真题及详解
 2013年武汉大学627综合知识(宪法部分)考研真题及详解
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内容预览
第一部分 笔记和课后习题详解
第一章 宪法原理
1.1 复习笔记
一、宪法的概念
1.宪法的涵义
(1)“宪法”释义
①古代西方“宪法”的含义
“宪法”一词在古代西方主要有以下几种与法律有关的含义:
a.在古希腊,宪法是法律的一种。
b.在古罗马,宪法或宪令是指古罗马皇帝所颁布的诏书、谕旨、敕令等,经常出现在罗马的法律和法学著作中。
c.在中世纪,“宪法”是用来表示教会和封建主特权以及他们与国家关系的法律。
②中国古籍中“宪”、“宪法”的含义
中国是文明古国,古籍浩如烟海,“宪”或“宪法”被广泛使用,择其要者如下:
a.《尚书·说命》:“监于先王成宪,其永无愆。”其意为,根据先王的旨意制定典章、法度,将永无过错。“宪”即典章、法度。
b.《管子·七法》:“有一体之治,故能出号令,明宪法矣。”其意为,国家只有统一进行治理,才能发号令,使天下人明白法律。
c.《周礼·秋官·小司寇》:“宪,刑禁。”汉郑玄注曰:“宪表也,谓悬之也。”
d.《康熙字典》释“宪”曰:“悬法以示人,曰宪,从害省从心目,观于法象,使人晓然,知不善之害接于目,怵于心,凛乎不可犯也。”
(2)近现代意义的宪法
宪法是国家的根本法。它表明宪法是国家法律的一种,是国内法,与同一法律体系中的其他法律相比,宪法的根本法属性主要表现在三个方面:
①宪法规定的内容和调整的社会关系不同于其他法律
a.宪法规定的内容是国家社会制度和政治制度的基本原则,即国家的根本问题,主要包括国家性质、政权组织形式、结构形式、经济制度以及公民基本权利义务等内容。
b.宪法不仅规定的内容不同于其他法律,而且在规定范围广泛的国家根本问题的方式上,也与其他法律有所不同。
c.受宪法规定内容的影响,宪法调整的社会关系也不同于其他法律。
②宪法的效力高于其他法律
法律效力是指法律借助于国家权力所具有的强制性和约束力。
宪法的最高法律效力主要表现在以下三方面:
a.宪法是其他法律的立法依据和立法基础,没有宪法依据和宪法授权,则不能制定法律。
b.即使其他法律有宪法上的立法依据,但其内容和精神也不得与宪法的精神、原则和规范相抵触,否则无效或部分无效。
c.宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。
③宪法的制定和修改程序不同于其他法律
a.宪法制定和修改的机关,往往不是普通立法机关,而是依法特别成立或组成的机关。宪法的制定机关称为制宪机关,制定宪法的权力称为制宪权,不同于一般立法权。
b.宪法规定了通过或批准宪法的特别程序。
第一,是由制宪或修宪机关以绝对多数通过。
第二,是要求交公民表决。
第三,是要求在制定或修宪机关通过后,再由公民表决才能最后通过。
(3)宪法对民主制度进行法律化的方法
①确认已有的民主事实;
②建立民主的国家制度;
③确认国家与公民的基本关系及其基本原则;
④宣布法律面前人人平等和保护公民权利。
2.宪法的阶级本质
(1)宪法是阶级斗争的结果和总结
(2)宪法是统治阶级意志和利益的集中体现
①宪法所反映和体现的统治阶级利益和意志,是在国家生活和社会生活中涉及各个领域和方面的整体意志和利益。
②从阶级结构上看,宪法是统治阶级内部各个阶级、阶层利益和意志的集中反映,而不是一个或某几个阶级、阶级利益和意志的反映。
(3)阶级力量对比关系的变化是宪法发展变化的重要因素。
①当阶级力量对比关系发生质的变化时,必然导致不同类型宪法的出现。
②阶级力量对比关系的变化改变了统治阶级内部阶级结构,以前处于支配地位的阶级或阶层被其他阶级或阶层及其联盟取而代之,这时往往要制定同一类型的新宪法。
③阶级斗争力量对比关系的变化虽然加强或减弱了统治阶级的力量,但不足以改变统治阶级内部的阶级结构,这时宪法的变化往往以修改宪法方式进行。
3.宪法的分类
(1)宪法分类概述
宪法分类,是指依据一定标准对宪法进行的划分和归纳。
①从宪法分类的逻辑方法上看,宪法分类主要有两分法和三分法两种
a.两分法,是按照一个标准将宪法分为两个类别,其中一个类别所具有的某个或某些属性,正是另一个类别宪法所不具备的属性。
b.三分法是指按照一定标准,将宪法分为三个类别,其属性各不相同。
②从宪法分类的标准上看,宪法分类有形式上的宪法分类和实质上的宪法分类
a.形式上的宪法分类,一般是以宪法形式上的某一属性或特征为分类标准而对宪法所进行的分类,并以此为出发点,进一步探讨所分不同类别宪法其他属性的异同、优缺点。形式上的宪法分类主要包括下列分类:
第一,成文宪法与不成文宪法;
第二,刚性宪法与柔性宪法;
第三,民定宪法、钦定宪法和协定宪法;
第四,形式上的宪法与实质上的宪法或狭义宪法与广义宪法;
第五,近代宪法与现代宪法等。
b.实质上的宪法分类,又称宪法的类型,它是以宪法的阶级本质为分类标准对宪法进行分类的理论。
(2)几种主要宪法分类的评价
①成文宪法与不成文宪法
a.所谓成文宪法,或称文书宪法(Documentary Constitution)是指以一种或几种书面文件表现出来的宪法。
b.不成文宪法或称“普通法”的宪法(“Common Law” Constitution),是指有关国家根本问题的宪法规范,散见于普通法律、惯例和传统中的宪法。
c.成文宪法和不成文宪法的比较
第一,成文宪法的特点在于内容涵义明了确定,公民权利易受保障,政治常识较低的人也能运用,不易被宪法适用者曲解;
第二,不成文宪法富有弹性,适用性较强,能够被较好地运用以化解宪法争端,并且一般不会出现成文宪法时常面临的宪法危机。
②刚性宪法和柔性宪法
a.刚性宪法是指具有严格修改程序的宪法。
b.柔性宪法是指宪法修改机关及其程序与其他法律没有区别的宪法。按照此种分类,美国宪法和英国宪法分别为这两种宪法的典型。
c.此种分类的局限性:
第一,虽然能告诉我们有关宪法的一些情况,但它是有限的。
第二,刚性宪法和柔性宪法的概念本身不可避免地会引人误入歧途,导致产生刚性宪法比柔性宪法修改的频繁程度要少一些的想法。
③民定宪法、钦定宪法和协定宪法
a.民定宪法是由人民直接投票表决(公决)或由人民选举的代表组成的机关(如制宪会议、代议机构)制定和通过的宪法。
b.钦定宪法是由君主或以君主的名义制定和颁布的宪法。
c.协定宪法是由君主和人民双方进行协商而制定和颁布的宪法。
④资产阶级国家宪法和无产阶级国家宪法
根源于阶级属性不同的两种宪法的主要差别有以下几个方面:
a.两种不同类型宪法保护的生产资料所有制的性质不同;
b.两种不同类型宪法对其阶级本质所持的态度不同;
c.两种不同类型的宪法对待民族问题的立场不同;
d.资产阶级国家宪法和无产阶级国家宪法还在国家政权组织形式及组织活动的原则,对待公民权利与义务的基本态度以及法治原则等方面,存在着许多差别。
(3)宪法分类的新探讨
①现实宪法
从方法论上看,作为法律的宪法(一般称为成文宪法),无论它与现实“脱节”抑或“一致”都表明在成文宪法之外有一个客观宪法的存在,列宁称之为现实宪法。
②观念宪法
上升为成文宪法的意志和没有上升为成文宪法的意志以及两者在意识形态领域中的矛盾冲突,就是宪法的另一种存在方式,即观念宪法。
③宪法的新分类
当把宪法视为一种规定和调整国家统治体制和公民权或者说国家(政府)同公民关系(以及以此为核心的其他基本社会关系)的准则、规则时,可以其表现形式或存在方式为标准,将宪法分为现实宪法、观念宪法和成文宪法。
对宪法的这种分类意义在于:
a.侧重于宪法结构的分析,任何一个国家的宪法,都是以这三种形式存在着;
b.有助于宪法学者在研究某一个国家的宪法时,明确研究对象和范围;
c.便于考察宪法的运行机制(即如何从现实宪法中产生宪法要求,以及宪法要求如何上升成为成文宪法,对成文宪法的评价又是怎样影响现实宪法的)和宪法的实现过程。
二、宪法的结构
1.宪法结构的含义
(1)概念
宪法的结构,是指构成宪法的诸要素及其相互关系。宪法结构也有内部结构和外部结构之分。
①宪法内部结构是构成宪法的若干内在要素及其相互关系;
②宪法外部结构是指宪法与其他要素在组成更大社会系统中的相互关系。
(2)构成要素
①成文宪法(多指传统分类意义上的成文宪法)
a.其外在构成要素有宪法典、宪法性法律和宪法惯例或判例;
b.其中宪法典是最重要的构成要素,宪法性法律和宪法惯例或判例是比较次要的构成要素,从某种意义上说它们是对宪法典的补充。
②不成文宪法
其外在构成要素主要是宪法性法律(制定法)、宪法惯例和宪法判例,没有宪法典的形式。
但无论是成文宪法还是不成文宪法,其内在结构要素都是一样的,都是由宪法精神(指导思想)、宪法原则和宪法规范三者构成的。
2.宪法规范
(1)宪法规范的涵义和特性
①涵义
a.作为一种特殊的法律规范,宪法规范是国家的根本性法律规范。
b.就宪法规定的内容和调整的社会关系而言,宪法规范是指由国家制定或确认的宪法主体参与国家政治、经济、文化等方面的基本社会关系时所应遵循的根本行为准则。
②法律特性
a.宪法规范作为一种特殊的法律规范,它所表达的是社会关系的知识模型,目的在于重复适用,而不是只适用一次。
b.宪法规范是通过赋予社会关系主体权利和设定相应义务的方式,实现对社会关系的调整。
c.宪法规范具有普遍的约束力和国家强制性,并受社会占统治地位的道德观念支持。
d.宪法规范具有确定的形式。
(2)宪法规范的种类
①授权性宪法规范、义务性宪法规范、禁止性宪法规范和确认性宪法规范
a.宪法规范中的授权性规范,是宪法中大量存在的一种规范。
第一,授予国家机关职权的规范;
第二,授予公民权利的规范;
第三,授予社会团体权利的规范。
b.义务性宪法规范的特点在于,告诉和要求宪法主体必须以积极作为的形式履行一定的义务。最典型的义务性宪法规范是宪法中有关公民基本义务的规定。
c.禁止性宪法规范的特点在于其禁止宪法主体作出一定行为或者明确声明要求宪法主体抑制一定的行为。
d.确认性宪法规范,即通过确认一定事物、一种制度的性质和宪法主体的身份性质,从而对宪法主体的行为在宏观上进行引导。
②确定性宪法规范和非确定性宪法规范
a.明确规定某一行为规则,无须援引其他法律规范内容的,是确定性规范;
b.与确定性规范相对而言,没有明确规定行为规则的内容,而只是指明由某一机关加以规定或者由某一法律予以规定的,是非确定性规范。
(3)宪法规范的结构特点
①在宪法结构中,大量的宪法规范往往由授权性宪法规范和义务性宪法规范相结合而构成,形成了权利——义务性宪法规范。权利——义务性宪法规范在我国宪法中主要被运用于两个方面:
a.在宪法规定公民权利义务时,经常使用这类规范。
b.授予国家机关职权的宪法性规范,也属于这种权利——义务性宪法规范。
②确认性宪法规范与禁止性宪法规范结合使用,也是宪法规范的结构特色之一。
③从宪法规范的逻辑结构上看,宪法规范具有弱制裁性的特点,有的宪法学者甚至称为无制裁性。
a.宪法规范往往不具备司法上的适用性,缺乏直接的司法强制力。
b.对违宪行为大多数是通过政治途径予以解决的,以法律途径解决的为数不多。
④宪法规范具有纲领性的特点
⑤宪法规范具有稳定性的特点
a.对成文宪法来说,一般规定了严格的制定和修改程序,宪法规范一经确定,往往不易变动;
b.对于不成文宪法来说,以宪法习惯、惯例存在的大量宪法规范,是在长期政治发展中形成的,除了有重大的历史变革,宪法主体一般不会破坏惯例。
3.宪法的基本原则
(1)一切权力属于人民的原则
①宪法规定
我国现行《宪法》规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这是一切权力属于人民的宪法原则的根本法依据。
②与西方国家的不同
a.将主权在民的学说奠定在马克思主义国家学说的基础之上,抛弃了卢梭的社会契约论的思想,具有真正的科学性;
b.将主权在民的“民”(人民)理解为掌握国家政权的统治阶级及其同盟者,而不是泛指一国之内的全体公民。
③我国一切权力属于人民的宪法原则的实现途径
a.通过确认国家的人民民主专政性质,保障一切权力属于人民的宪法原则的实现;
b.通过确认社会主义经济制度,从而奠定这一原则的社会主义经济基础;
c.通过宪法确认中华人民共和国武装力量属于人民,将国家一切武装力量置于人民的掌握和监督之下,捍卫国家主权,防止国内外敌对势力颠覆,保障一切权力属于人民的宪法原则的实现;
d.广大人民通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会行使国家权力,实现一切权力属于人民;
e.根据宪法规定,我国人民还可依据有关法律规定,通过其他各种民主途径和形式,从而将一切权力属于人民的宪法原则贯彻于国家与社会生活的各个领域;
f.宪法确认了广泛的公民基本权利及其保障措施,以体现和促进一切权力属于人民的宪法原则的实现。
(2)社会主义公有制原则
生产资料的社会主义公有制是社会主义国家经济制度的基础,也是社会主义国家宪法在调整和确认经济关系时的基本原则。
我国现行《宪法》对社会主义公有制原则的规定,主要表现在以下几个方面:
①宪法明确规定中华人民共和国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。
②宪法确认了我国社会主义公有制的两种形式即全民所有制和劳动群众集体所有制。
③宪法规定一些重要自然资源,如矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源以及土地(重要生产资料)以属于国家所有为主。
④宪法规定了公有制的基本要求,即“消灭人剥削人的制度,实行各尽所能,按劳分配的原则”。
⑤宪法通过第14条修正案规定了在社会主义初级阶段以公有制为主体的经济制度和以按劳分配为主体的分配制度。
⑥宪法公开宣布“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,明确规定“国家保护社会主义的公共财产”。
(3)社会主义精神文明原则
社会主义精神文明是现行宪法在确认我国文化制度,调整各种文化关系时的基本立场和准则。
(4)宪法至上原则
宪法至上原则指宪法是一个国家法律制度和法律体系的核心和基础,具有最高法律效力,国家的一切法律和法律制度都不得与宪法和宪法制度相冲突,其他法律和法律制度间的关系,包括法律效力等级,均由宪法予以规定和调整。
4.宪法的基本精神
(1)我国宪法指导思想的发展变化
①1954年《宪法》是以党在过渡时期的总路线为指导思想的。
②1975年《宪法》同样是以党在当时的总路线和政策为指导思想的。
③1978年《宪法》在宪法的指导思想方面表现为:
a.一方面要把国家的中心工作转移到“在本世纪内把我国建设成为农业、工业、国防和科学技术现代化的伟大的社会主义强国”的工作上来;
b.另一方面又要“坚持无产阶级专政下的继续革命,开展阶级斗争”,使宪法在指导思想上陷于自相矛盾的状态。
④1980年起草的宪法是以四项基本原则为总的指导思想的,并且强调了要不断完善社会主义制度和进行现代化建设,把建设高度文明、高度民主的国家作为奋斗目标。
(2)现行宪法的指导思想与党在初级阶段基本路线的关系
从这种角度看待现行宪法的指导思想和党在初级阶段基本路线的关系的意义在于:
①宪法是随着时代的发展而变化的,现行宪法指导思想(包括其内容和表达形式)也将随着时代变化而发展,将党在初级阶段的基本路线视为对宪法指导思想的诠释,正好体现了这种发展。
②在现行宪法指导思想与党在该时期基本路线之间建立起了符合我国政治传统的逻辑联系。
(3)现行宪法指导思想在宪法正文中的表现
①关于四项基本原则
四项基本原则是现行宪法总的指导思想。宪法分别就社会主义、人民民主专政、马克思主义和毛泽东思想等内容做了规定。
②关于改革开放
改革开放是新的历史时期最鲜明的时代特色,也是时代精神的主流。我国的改革开放从党的十一届三中全会起步,到党的十二大召开以后全面展开。现行《宪法》是在党的十二届召开之后修订的:
a.一方面它总结了十一届三中全会以来改革开放的历史经验,以根本法的形式吸收了四年改革开放的成果;
第一,改变了过去单一的所有制结构,允许在公有制占主导地位的前提下多种所有制的存在和发展;
第二,在逐步认识到了价值规律作用的基础上,强调了在国民经济管理过程中的市场作用;
第三,实行政企分开,允许企业有经营管理的自主权;
第四,确认改革开放中出现的外资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业的宪法地位;
第五,宪法允许实行各种不同形式的社会主义责任制;
第六,在政治领域,主要是吸收了机构改革的成果,恢复了人民民主专政的提法,并进一步完善了人民代表大会制度等。
b.另一方面,又根据党的十二大的精神,为全面深入的改革开放提供了根本法保障。
第一,宪法在序言中将不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义民主和健全社会主义法制作为国家的战略目标予以确认;
第二,宪法在第14条中明确规定,要完善经济管理体制和企业经营管理制度,改进劳动组织,以不断提高劳动生产率和经济效益,发展社会生产力。
③关于以经济建设为中心
作为党的基本路线组成部分的“以经济建设为中心”是在党的十三大提出的,现行宪法没有使用“以经济建设为中心”的提法,但不能否认它与宪法的有关规定在精神上的一致性。
5.宪法典
(1)宪法序言
①我国现行宪法的序言,涉及这样几个内容:
a.简述国家斗争历史和20世纪以来具有重大历史意义的四件大事;
b.规定了社会主义初级阶段国家的根本任务;
c.确认四项基本原则和改革开放;
d.强调了宪法的地位和作用。
②宪法序言效力
a.认为宪法序言不具有法律效力;
b.认为宪法序言不具有一般的法律效力,但其中有些规定具有法律效力;
c.认为宪法序言具有法律效力。
(2)宪法正文
①总纲;
②公民基本权利与义务;
③国家机构;
④国家标志;
⑤宪法的修改和宪法保障。
(3)宪法修正案
宪法修正案是由有权对宪法进行修改的机关,依照宪法规定的程序修改宪法的结果,往往以单独的形式附于宪法典之后,或将其内容融于宪法典之中,而成为宪法典的组成部分。
6.宪法性法律、宪法惯例和宪法判例
(1)宪法性法律
宪法性法律一般是指有宪法规范存在其中,但形式上又不具备最高法律效力以及严格制定和修改程序的法律文件,或者说宪法性法律是内容涉及国家根本问题的某一方面,但又不具备成文宪法形式要件的规范性文件。
根据对宪法性法律的定义,它主要有三个特点:
①宪法性法律是由国家立法机关制定的法律文件,不同于宪法惯例;
②宪法性法律规定的内容是国家根本问题,但不是根本问题的全部,只是某一个或某一方面的根本问题;
③宪法性法律的法律效力低于宪法,其制定程序与其他法律相同,没有特别要求。
(2)宪法惯例
宪法惯例是不成文宪法结构的外在形式要素和重要的宪法渊源,它是指国家在长期政治生活实践中形成的,涉及有关国家根本问题,调整相应基本社会关系,并为公民普遍承认的,有一定约束力的习惯和传统。
(3)宪法判例
宪法判例是涉及宪法问题,具有宪法约束力,并能为法院援引作为审理同类案件或为其他宪法主体所遵循的法院判决。宪法判例是普通法系国家宪法重要的形式构成要素。
三、宪法的作用
1.宪法作用概述
(1)宪法作用的涵义
宪法的作用亦称宪法的功能,它指的是在一定的条件下宪法对其他社会现象所产生的影响。
(2)宪法作用具有以下特点:
①宪法作用是宪法价值的体现,并以宪法价值为指向和目的。
②宪法作用虽然以国家政权的强制力为后盾,但宪法作用往往以宪法主体对宪法的认同而自觉遵守得到实现。
③宪法作用具有历史性的特点。
(3)宪法作用的条件
①宪法自身完善
a.要求宪法的指导思想、基本原则和宪法规范协调一致。
b.要求宪法典、宪法性法律和宪法习惯构成严密的宪法规范体系,将整个基本社会关系纳入到宪法调整的范围。
c.完善的宪法监督制度,对各种违宪事件能够进行及时有效的处置。
②宪法作用的良好的外部社会环境
a.国内政治稳定。
b.经济有序,表现为物价稳定、市场繁荣,政府能有效地进行宏观调控。
c.和平的国际环境,即国家不受来自其他国家的威胁而终止宪法秩序并进入战时状态。③完善的法制,也是宪法作用得以有效发展的重要条件。
④在宪法具备了自身完善和良好的外部社会环境的条件下,宪法作用的发挥还有赖于宪法的切实实施。
a.国家机关、社会团体和公民个人要严格遵守宪法,按照宪法的规定行使权利,履行义务;
b.宪法的适用机关要及时有效地解决宪法纠纷,取缔违宪事件。
(4)宪法作用的种类
①有的学者把宪法作用分为限制作用、巩固作用、统一作用和宣传作用。
②有的学者根据宪法作用的对象把宪法作用分为对经济制度的作用、对政治制度的作用、对文化制度的作用和对法制的作用。
③根据马克思主义社会结构的理论,将宪法的作用分为对经济基础的作用和对上层建筑其他组成部分的作用,较为合理。
2.宪法对经济基础的作用
(1)宪法确认生产资料的所有制形式;
(2)宪法确认并实行一定的经济体制和经济政策。
宪法对经济基础的确认与保护,客观上产生两种不同的后果:
①在宪法确认和保护的经济基础与社会生产力发展相适应时,宪法能有效地促进经济的发展;
②在宪法确认和保护的经济基础与生产力发展不相适用时,宪法则限制和妨碍经济的发展。
3.宪法对上层建筑其他组成部分的作用
(1)巩固和保护国家政权;
(2)健全法律制度;
(3)宪法对伦理道德也起着保护的作用。
四、宪法的制定与修改
1.宪法的制定
(1)宪法制定的涵义
宪法制定,又称制宪,一般而言指的是制宪主体创制宪法的一种活动。严格地讲,明确宪法制定的含义还必须弄清制宪主体,制宪权以及它与其他创制宪法活动(形式)的关系。
①制宪主体
制宪是一种主权行为,制宪主体应该是国家主权的所有者。
②制宪权
制宪权或称宪法制定权是指制定宪法的权力。从宪法制定的实际情况来看,制宪权无论在理论上还是在实践上都应具有以下特点:
a.制宪权是主权性权力,具有崇高性,不受宪法更不受其他法律的限制和约束。
b.制宪权主体的包容性决定了制宪权在政治上的正当性。
c.从制宪权行使的结果上看,它具有法律上的权威性。
d.从社会政治共同体(国家)的构成上看,制宪权具有排他的统一性或唯一性。
③宪法制定与其他创制宪法活动的关系
a.宪法制定是制宪权最直接、最典型的运用,最能从本质上反映制宪权的性质,其他的宪法创制形式对制宪权的运用和表现则较为间接,并停留在表象层面。
b.宪法制定是最完整、最健全的创制宪法的活动。
c.宪法制定是独立的创制宪法的活动,其他的宪法创制活动和形式具有派生性和补充性的特点。
(2)宪法的制定机关和程序
①制宪机关
a.是在夺取政权的革命胜利后,或根据革命过程中颁布的纲领性文件,或直接以人民的名义组织制宪机关,如制宪会议、宪法大会等制定宪法;
b.是在摆脱殖民统治以后,根据获得独立的有关政治文件或过渡性法律组织制宪机关制定宪法;
c.是在国家政治转型过程中,根据国家政治转型的需要,成立宪法制定机关,在旧宪法的体制外重新制定宪法。
②宪法的制定程序
a.组织制宪机关,设立宪法起草机构;
b.提出或公布宪法草案;
c.讨论、审议并完善宪法草案;
d.通过或批准宪法;
e.颁布宪法及其生效的日期。
(3)我国宪法的制定
从我国宪法的制定过程来看,全国人民代表大会通过宪法,表明全国人民代表大会是我国宪法的制定机关,代表人民行使制宪权。
由中央人民政府委员会决议成立的宪法起草委员会负责宪法的起草工作,表明宪法起草委员会是制宪机关的工作机构。
中央人民政府委员会组织宪法起草委员会,决议通过宪法草案并交全国人民讨论,表明在过渡时期中央人民政府委员会亦具有宪法起草工作机关的若干属性。就制定程序而言,经过了组织起草委员会、通过草案、通过宪法等环节。
2.宪法的修改
(1)宪法修改概述
①宪法修改的概念
宪法修改是指由宪法规定的机关按照宪法规定的程序对宪法进行变更的一种制宪活动。
②宪法修改特点
a.宪法修改的机关是宪法授权的特定机关。
b.宪法修改必须严格按照宪法规定的程序进行。而且宪法修改的程序较一般法律的制定和修改程序更为严格。
c.宪法修改是对作为国家根本法的宪法进行变更的活动,其变更或修改的对象是具有根本法形式特征的宪法,既包括宪法规范的内容变更,也包括宪法规范形式的变更。
③宪法修改的程序
a.提案程序;
b.先决投票和公布修宪草案的程序;
c.宪法修正案的通过程序;
d.宪法修正案的公布程序。
(2)我国宪法的修改
①我国的宪法修改制度
根据现行《宪法》的规定,我国的宪法修改制度包括三个方面的内容:
a.规定了宪法修改的机关是全国人民代表大会;
b.规定了宪法修改的提案主体。宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或者l/5以上的全国人民代表大会代表提议;
c.规定了宪法修改的通过程序。
②我国宪法修改的实践
自1954年《宪法》制定以来,随着社会政治经济文化的发展和变化,我国《宪法》共经过了三次全面修改,6次部分修改。
a.我国宪法的三次全面修改分别是:
第一,第一次全面修改是对1954年《宪法》的修改,通过并颁布了1975年《宪法》。
第二,1978年第五届全国人民代表大会第一次会议对1975年《宪法》进行了全面修改,通过了l978年《宪法》。
第三,第三次全面修改是对1978年《宪法》的修改,通过了l982年《宪法》。
b.我国宪法的六次部分修改分别是:
第一,1979年第五届全国人民代表大会第二次会议对1978年《宪法》若干规定的修改。
第二,1980年五届全国人大三次会议对l978年《宪法》再次作了修改。
第三,后4次部分修改是分别于l988年、l993年、l999年和2004年以宪法修正案的形式对现行《宪法》所作的修改,共通过了31条宪法修正案。
五、宪法秩序
1.宪法秩序概述
(1)宪法秩序的涵义与构成
宪法秩序是一种社会秩序,它是基于人们对一定社会规律的认识,通过制宪对该社会所需要的“一致性、连续性和确定性”进行确认,形成一种宪法上的(应然)秩序,再通过宪法的各种调整手段,而将宪法上的(应然)秩序所变成的实际(实然)社会秩序。
①成文宪法是宪法秩序的第一个要素。
②现实宪法是宪法秩序的核心,是衡量宪法秩序的第一层次的标准。
③观念宪法是宪法秩序的关键因素,具体而言:
a.它基于现实宪法的固有特性,产生相应或一定的宪法要求,作为成文宪法产生的前提;
b.按一定价值准则对成文宪法进行评价,而且这种评价直接对人们参与社会关系的行为起着指引与导向作用。
从内容上看,宪法秩序一方面表现为成文宪法所确认的政治体制、经济体制和文化体制在有效地运行,即各种宪法主体在以政治、经济、文化为内容的社会交往(关系)中,按照宪法的实体性与程序性规定,各尽其责,各得其所。这是宪法秩序的宏观方面。
另一方面,则是公民的基本权利得到宪法的切实确认,并得到尊重与保障而为公民实际享有。这是宪法秩序的微观方面。公民权利对于宪法秩序的意义还在于:
①公民权利及其所体现或反映的宪法原则,决定了宪法秩序的性质;
②公民权利的范围及其实现程度,在一定意义上反映了宪法秩序的稳定程度和状态。
(2)宪法秩序的实现
宪法秩序的实现,即指应然的宪法秩序转化为实然的宪法秩序的过程。从这种意义而言,宪法秩序的实现也可称为宪法实现。宪法实现除了包含宪法秩序形成过程外,还包含在一定社会条件下存在宪法秩序的意义。
宪法实现具有双重任务:
①建构宪法要求的发现、提出和评定机制,及时掌握社会成员的宪法要求,特别是全社会带有倾向性的宪法要求;
②建构适应性较强的、吸收反映社会倾向的宪法要求的立法(制宪)体制,或者通过修改成文宪法吸收宪法要求,或者通过对成文宪法的有权解释来完成这种吸收,从而保证成文宪法与现实宪法的适应。
(3)宪政及其理论的局限性
①传统的宪政及其理论所表达的是近代的政治理念,因此不能反映和表达现代政治理念。
②就其与宪法的关系而言,从宪法学的角度看宪政及其理论对应的是近代宪法,即政治法,宪政及其理论不能涵盖现代宪法的全部内涵和内容。
③就宪政产生的文化背景看,宪政是西方文化的产物,有其独特的价值、语境和话语。
2.宪法关系
(1)宪法关系的涵义
宪法关系是宪法规范在调整人们行为过程中形成的基本权利义务关系,宪法关系同样是一种特殊社会关系,也属于思想关系的范畴。
(2)宪法关系的特点
①宪法关系是由宪法所规定和调整的社会关系。
②同其他法律关系一样,宪法对基本权利与义务的法律设定,并不能产生现实的宪法关系(即只有在法律形式与社会内容相联系时,才会形成具体的宪法关系),而必须基于一定的法律事实。
③宪法关系以原有法律关系为主,以派生法律关系为辅助,这是宪法关系区别于其他法律关系的又一特点。
④宪法关系具有政治性的特点。
(3)宪法关系的主体
①宪法关系主体的定义
宪法关系的主体,简称宪法主体,是指参与宪法所调整的基本社会关系,并享受宪法赋予的权利,履行宪法规定的义务的公民和组织。
②宪法关系主体的分类
a.国家及其组织和工作人员(公务员);
b.公民及公民全体(人民)与具有共同语言文化及生活习惯的部分公民(民族);
c.社会团体主要包括政党、人民团体和各种群众组织等。
③宪法关系具体分类
a.国家
国家作为宪法关系的主体,往往是在与公民和社会团体的相互关,系中而存在的。
b.公民
公民作为宪法主体,既指作为个体的个人,也指公民全体或某一部分。
c.社会团体
社会团体作为一种独立的宪法主体存在是在现代宪法中才有的。
(4)宪法关系的内容
对宪法关系来说,由于宪法规定的内容和调整的社会关系的特殊性,宪法关系的社会内容比其他任何法律关系都要复杂得多。它不是单纯的某一方面的社会内容,而是综合地涉及社会生活各个方面的内容,包括政治、经济、文化等社会关系。并且宪法关系的社会内容不是全部政治、经济、文化等关系,而仅仅是其中那些最基本的政治、经济、文化关系。
3.宪法意识
(1)宪法意识的涵义
①宪法意识是一种特殊的社会意识,其意识客体是一种特定的法律现象——宪法。
②从宪法意识的内容上看,存在于认知、情感、意志过程中的心理活动主要包括三个方面的内容:
a.宪法知识,包括对宪法现象的知晓、理解与把握;
b.宪法评价,包括对宪法现象的情感、评价和态度(认同与否);
c.宪法要求,包括对宪法现象的意愿、要求和期待。
③从宪法意识的层次上看,表现在宪法主体对宪法现象的认知、情感、意志过程中的心理活动也有三个层次,即宪法心态、宪法观念(狭义)、宪法理论。
(2)宪法意识的培养
①加强社会主义民主政治建设,大力发展社会主义市场经济,这是培养社会主义宪法意识的政治、经济基础。
②加强宪法的权威性,维护宪法的严肃性,培养宪法至上的观念。
a.公开取缔、撤销违宪立法;
b.禁止、杜绝违宪行为;
c.依法追究各种违宪责任。
③通过各种民主的政治实践,锻炼公民的参政、议政能力,培养公民的宪法意识。
对一般公民来说,作为其行使权利、履行义务的民主政治实践活动主要有:
a.县、乡两级人大代表的选举与罢免活动;
b.依法进行的结社、集会、游行、示威活动;
c.对国家机关及其工作人员的批评、建议、揭发、检举以及申诉、控告活动;
d.依法参与村民委员会与居民委员会的各种自治活动;
e.依法参与工会、职工代表大会的活动。
④进一步加强宪法知识的教育与普及,推动和促进宪法意识向深层次、全方位的方向发展。
⑤加强宪法理论的研究,建构我国的社会主义宪法文化。
4.宪法的适用
(1)宪法适用的含义
宪法适用是法的适用的一种特殊形式,就法的一般理论而言,宪法适用是与遵守宪法的禁止性规定(禁令等)和行使宪法规定的权利、履行宪法规定的义务相并列的一种宪法实现途径。
(2)宪法的司法适用问题
①从世界范围看,宪法的法律性得到了普遍承认,宪法的司法适用日益普及。
②从我国的情况来看,宪法的司法适用问题,已成为宪法学不能回避的问题。
③更为重要的是,使宪法具有司法适用性,是维护和加强宪法权威性的关键所在,如何建构我国的宪法司法适用制度,对于完善宪法监督制度,实现社会主义法治都具有极其重要的意义,宪法学不能等闲视之。
④应该特别指出的是,宪法的司法适用是宪法成为严格意义上的“法”的重要途径。
5.宪法的解释
(1)宪法解释的含义
宪法的解释或称宪法解释,一般而言,是指依据一定的标准或原则对宪法的条文(包括宪法原则、规范等)所作的说明。
①宪法解释的分类
a.正式解释又称有权解释,是指由宪法授权的机关或宪法惯例所认可的机关依据一定的标准或原则对宪法条文所作的具有法律效力的说明。
正式解释的特点在于:
第一,宪法解释的主体是特定的国家机关;
第二,这种解释本身具有法律上的约束力。
b.非正式解释又称无权解释,系指非特定的机关、团体和个人对宪法条文所作的说明,该说明没有法律上的约束力。
②宪法解释的目的
a.阐明宪法规定的含义,保证宪法的准确适用;
b.维护法制统一和宪法尊严;
c.弥补宪法因时代变迁而产生的不足,以便宪法以合宪的形式较好地发展;
d.至于非正式的宪法解释则是一定宪法要求、宪法评价的一种表达形式,反映宪法主体对宪法的认识,对正式的宪法解释可以起到一定的参考和借鉴作用。
(2)宪法解释的体制和方法
宪法解释制度最早起源于美国。随着成文宪法的国际化。世界上其他国家也相继建立了宪法解释制度,形成了三种不同的宪法解释体制,即立法机关解释宪法的体制、司法机关解释宪法的体制和专门机关解释宪法的体制。
①宪法解释体制
a.立法机关解释宪法的体制是由具有立法和制宪权力的国家机关作为宪法解释的机关,并按立法程序对宪法进行解释的制度。
b.司法程序对宪法进行解释,一般遵行不告不理的原则;该解释只对审理的某一具体案件产生法律效力,一般没有普遍的约束力。
c.专门机关解释宪法的体制是由依据宪法或其他宪法性法律的授权而专门成立的机关行使宪法解释的权力,宪法解释具有专门性、权威性。
②宪法解释方法
宪法解释的方法主要有法学的文义方法、历史解释方法、论理解释方法、体系解释方法、目的论的方法等传统解释方法。
(3)我国的宪法解释体制
我国的宪法解释体制属于立法机关解释宪法的体制。全国人大常委会是全国人民代表大会的常设机关,是我国最高权力机关的重要组成部分,由全国人大常委会解释宪法,其优越性在于:
①全国人民代表大会作为国家最高权力机关,既有制宪权,又有立法权,全国人大常委会解释宪法,使得我国宪法解释具有立法性质,拥有普遍的约束力;
②由权力机关的常设机关解释宪法,能使宪法解释成为一种具有连续性、经常性的工作,能比较好地适应宪法适用过程不断出现的新情况的需要;
③全国人大常委会比其他国家机关(从宪政体制上看)更能了解宪法原意和精神,因而其解释更能符合宪法的要求。
6.宪法监督
(1)我国宪法监督制度的主要特点
宪法监督是由宪法授权或宪法惯例认可的机关,以一定方式进行合宪性审查,取缔违宪事件,追究违宪责任,从而保证宪法实施的一种宪法制度。
①从宪法监督的机关看,我国宪法监督属于代表机关监督体制。
②从合宪审的方式上看,我国宪法监督采取事前审和事后审相结合的方法。
③从对违宪的制裁措施上看,我国采取了撤销违宪法律、不批准违宪法案和罢免违宪责任者的职务等措施监督宪法实施。
(2)我国宪法监督的违宪制裁措施主要包括
①撤销与宪法相冲突的法律和地方性法规,撤销有关机关的违宪决定。
a.全国人大有权改变或撤销全国人大常委会的违宪决定;
b.全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令;
c.全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规和决议。
②不批准违宪法案。
a.全国人大常委会因自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例违宪而不予批准;省或自治区人民代表大会常务委员会因自治州、自治县制定的自治条例和单行条例违宪而不予批准。
b.省、自治区的人民代表大会常务委员会因省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会制定地方性法规违宪而不予批准。
③罢免违宪责任者的职务。
(2)加强和完善我国的宪法监督制度
①我国宪法监督制度的不足
a.缺乏专门的宪法监督机关。
b.监督方式单一,具有较大的局限性。
c.违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强,使得宪法监督缺乏应有的严肃性和强制性,降低了宪法监督的权威。
②完善我国宪法监督制度
a.吸收其他宪法监督体制的长处,设立专门的宪法监督机关,建立一元多轨的宪法监督体制。
b.加强对违宪责任者的制裁措施,使其承担相应的宪法责任,特别是要明确这种责任的政治后果。
六、前沿问题
1.关于宪法概念的探讨
(1)宪法的实质是分权,以此调整社会主要的利益关系。
(2)宪法是分配社会权利并规范其运行的国家根本法。
(3)宪法就是调整立政关系,即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中所形成的人与人之间的关系的法律规范体系。对宪法的定义应围绕国家政权形成的社会关系这个核心,应以“立政”作为表示宪法中心内涵的一个重要概念。
(4)宪法应被定义为调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法,是国家的根本大法。
(5)公民权利和国家权力是基本的宪法事实,公民权利和国家权力之间的关系是宪法关系最基本的内容,公民权利与国家权力的关系问题是宪法得以实现的最基本的内容。
宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则,以及由该规则所构建的社会秩序。
2.关于宪法规范方面的探讨
(1)关于宪法规范的特点
宪法规范具有纲领性、原则性和弱制裁性等特点,是宪法学界关于宪法规范特点的主流观点。
(2)关于宪法规范与现实的关系
随着社会的发展,宪法规范和现实的关系,引起了学者的较多关注。宪法规范应随着社会的发展而发展,宪法规范与社会现实之间是动态与静态、主观与客观的辩证的统一,是学者们的共识。
3.关于宪法基本原则的讨论
(1)一种观点认为,宪法制度必须以反对特权为目的来设计相应的手段性措施,宪法原则应该是决定宪法形式和内容的基本价值准则,可以以目的和手段为标准,将宪法原则分为“目的性的宪法原则”和“手段性的宪法原则”两类。
(2)另一种观点认为,宪法的基本原则可分为两大类:
①公理性原则,指的是其价值具有较高程度的适应性,任何一个实行宪政的国家都必须加以遵循的宪法原则,包括人民主权原则、法治原则、权力制约原则等。
②政策性原则,是指特定国家或特定时期为实现某一具体目标而确认的基本原则,容易受到国家的性质以及政治、经济、文化变迁影响的宪法原则,主要包括公有制、社会主义、民主集中制、三权分立等。
(3)第三种观点认为,正当程序原则已经得到世界各国的普遍认可,应当作为我国宪法的一项基本原则。正当程序原则既有程序性限制的因素,也有实质性限制的因素。它要求程序合法、主体平等、过程公开、决策自治和结果合理,对一国的宪政具有法制建构、权力控制和人权保障的功能。
4.关于宪法的价值、功能和作用的探讨
(1)关于宪法价值。
①主观说有代表性的观点认为,宪法的价值可以定义为满足人类需要和社会发展需要的评价。
②客观说认为,宪法价值是潜含着主体价值需要的宪法在与主体相互作用过程中对主体发生的效应。
持客观说,认为宪法价值是宪法所固有的能满足宪法主体需要的属性。
(2)关于宪法的功能和作用
在宪法的功能和作用的含义方面,有两种基本观点:
①一种观点认为宪法的功能是由宪法本质决定的宪法应该具有的作用;
②另一种观点认为,宪法的功能即作用,是指宪法对其他社会现象的影响和效用。
5.关于宪法制定与修改问题的探讨
(1)有关宪法制定的研究
①围绕宪法制定权的研究,探讨宪法制定的正当性;
②基于我国的社会现状,探讨我国是否需要重新制定一部新的宪法。
(2)宪法修改是近几年宪法学关注的热点问题
a.宪法修改的合理性问题,涉及宪法修改的必要性、可行性和成本等;
b.宪法修改制度和技术的完善问题;
c.宪法修改与宪法稳定的关系问题;
d.鉴于现行宪法的4次修改都是由中国共产党中央委员会提出修改宪法的建议后,宪法修改才进入修改宪法的程序,有关中国共产党中央委员会修改宪法的建议是否能成为我国的一个宪法惯例遂成为宪法学研究的一个引人关注的问题。
6.关于宪法秩序问题的探讨
本书作者在《宪法学与宪法秩序》一文中在国内宪法学界最早提出了宪法秩序的概念,并做了初步论证。随后,宪法秩序的概念在有关文章、教材和论著中的使用日渐增多,宪法秩序的含义、宪法秩序的要素及其构成、宪法秩序的实现等问题也成为宪法学界的前沿问题。但总的来看,有关研究还有待进一步深入。
7.关于宪政问题的探讨
(1)宪政的含义。
宪法学者从不同的侧面对宪政的含义作了探讨和界定,有七个方面之多。
(2)宪政与宪法的关系。
a.从理论上考察宪政与宪法的关系;
b.从实际中考察宪政与宪法的关系。
(3)有关中国宪政问题的研究。
a.中国宪政史方面的研究;
b.中国宪政建设的对策性研究。
8.关于宪法适用问题的探讨
(1)探讨我国宪法不能进入司法领域的原因
主要原因有三:
①宪法体制使然;
②宪法结构要素的局限;
③宪法传统、宪法观念的束缚。
(2)探讨我国宪法司法适用性的必要性和可行性
①必要性
a.宪法司法适用是宪法成为真正的“法”之必需;
b.宪法司法适用是保障公民宪法权利之必需。
②可行性
a.从宪法的发展看,宪法的司法适用是宪法发展的趋势;
b.许多国家建立了具有本国特点的司法适用制度。
(3)围绕《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》对宪法司法适用的意义和影响的讨论。
9.关于宪法解释问题的探讨
(1)关于宪法解释的主体问题。
就正式解释而言,宪法解释的主体是宪法授权或宪法惯例认可的有权对宪法进行解释的国家机关。
除全国人大常委会外,我国宪法解释是否存在或需要其他解释主体,是一个有争议的问题。主要有三种观点:一是认为全国人大有不言而喻的宪法解释权,是宪法解释主体;一是认为应将法院作为宪法解释主体,由宪法监督机关进行监督;一是认为可以考虑设立专门的宪法解释机关。
(2)关于宪法解释的对象问题。
有关宪法解释的对象问题,我国宪法学界主要有三种不同的观点,即宪法典说、宪法规范说、宪法原则性条文说。就宪法与法律区别的意义而言,宪法解释的对象应是狭义的宪法,即宪法典,具体而言,包括宪法典的形式结构要素,如编、章、节、条、款、项及修正案及其相互关系,以及以宪法典为载体的宪法规范、宪法原则和宪法精神。
(3)宪法解释与宪法制定和宪法修改的关系。
有学者在制宪权、修宪权与解释权的关系中讨论了宪法解释的界限,认为这三者在宪法的产生与实现中,分别起着不同的作用,制宪权与修宪权的作用范围构成了宪法解释的界限。宪法解释必须在宪政的基本精神和宪法文字的可能含义的范围内进行,以调和社会现实和宪法规范之间的“正常的冲突”,但制宪权与修宪权也不可能侵入解释的作用范围,避免频繁修宪。
(4)关于我国宪法解释制度的完善问题。
除了上述有关研究涉及我国宪法解释制度的完善以外,有学者还提出了应尽快制定一部《宪法解释法》的主张。
10.关于宪法监督问题的探讨
(1)从我国宪法监督制度的实际情况出发,从理论上澄清宪法监督与相关制度的关系,特别是与宪法保障、司法审查等的区别。
(2)进一步加强对违宪问题的研究,包括对违宪主体、违宪方式、违宪结果、违宪构成和违宪责任等方面的研究。对违宪问题研究地不深入,是我国宪法监督制度设计和制度选择的瓶颈。
(3)关于我国宪法监督制度的完善问题。宪法监督制度的完善是有关宪法监督问题研究的目的和落脚点。
突破现行宪法体制,另起炉灶的方案其制度成本非常高,并且缺乏现实的可行性。可以从违宪的两种基本形态,即立法违宪和一般行为违宪出发,分别构建立法违宪监督制度和行为违宪监督制度,然后建立二者的整合机制,从而形成我国的宪法监督制度。我国宪法规定的宪法监督制度基本上是一种立法违宪监督制度。

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