阮齐林关于罪数问题的讲述

第二节 处断的一罪
1.连续犯是指基于一个犯罪故意连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的情况。如行为人为泄愤报复而于某晚持刀把被害人一家5口人杀死。生命的权益是特定的，杀死5人应当是5个杀人罪。但是鉴于其5个杀人行为是在一个概括的行凶报复的故意支配之下进行的，且行为具有连续性，犯的是同一罪，所以尽管是数罪，但是在审判处罚时按一罪处断，不实行数罪并罚。常见的连续犯，如持枪连续杀人，制造校园惨案的（注意，在我国刑法上如果使用机枪、冲锋枪扫射滥杀无辜的，可能认定为以危险方法危害公共安全罪）；连续多次贩卖毒品的；一夜之内人室盗窃作案数起或者数十起的，等等。连续犯，是实际数罪，当做一罪来处理，不实行数罪并罚。
连续犯的实际意义，大约有两点：
第一，追诉时效起算，犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日起计算。但是，鉴于我国规定有追诉时效中断制度，效果可能是一致的。
第二，在刑法的溯及力方面，根据司法解释，犯罪行为由刑法（1997年刑法）生效前连续到刑法生效后的，刑法即使规定较重的也有溯及力，适用刑法，但是在量刑时可以适当从宽处罚。
2.牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况
比较典型的例子，如在进行招摇撞骗犯罪过程中，为冒充国家机关工作人员身份而伪造国家机关工作人员的证件。行为人犯的是招摇撞骗罪，但是他为了实施招摇撞骗又构成了伪造国家机关证件罪。其中的一个行为（伪造国家机关证件罪）是另一个行为（招摇撞骗罪）的手段行为，二者存在着密切目的行为与方法行为的联系，这是方法或者手段行为的牵连。另一个是原因行为与结果行为的牵连。比较常见的例子，如像盗窃信用卡并冒用他人信用卡的。盗窃信用卡是盗窃罪；冒用他人信用卡是信用卡诈骗罪。盗窃信用卡的目的，显而易见要去使用，可见盗窃信用卡行为是原因行为，冒用他人信用卡的行为是盗窃行为的结果行为。还如，为了销赃而伪造公文证件，销赃是原因行为，伪造公文证件是其结果行为。
牵连犯典型的类型是有伪造行为而使用伪造的物品犯另一罪。如伪造公文，又使用伪造的高价公文诈骗的。
掌握牵连犯的要点是数行为之间是否有牵连关系。牵连关系包括：
第一，目的行为与手段行为的关系；
第二，原因行为与结果行为的关系。
常见的牵连犯有：为了走私而骗购外汇，构成骗购外汇罪的；为了骗购外汇又伪造文书，如海关的单证、外汇管理机关的批文，构成伪造公文罪的，形成3罪牵连；伪造居民金融票证，然后使用该伪造的金融票证进行金融票据诈骗或者金融凭证诈骗的；因为受贿而构私枉法或者枉法裁判的；为了擅自设立金融机构而伪造有关国家机关公文的，等等。
关于牵连犯的处理原则牵连犯是数行为犯数个不同种的罪，属于实际的数罪。但是，鉴于数行为之间存在着牵连关系，认为实行数罪并罚过于严厉，通常择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚，所以被称为处断的一罪，或者说实际的数罪处罚时作为一罪。例如，甲为了进行金融诈骗，伪造银行存单，构成伪造金融票证罪；然后又使用该伪造的存单到银行抵押贷款，又构成金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪，其间还签订了合同，涉及合同诈骗罪。法院认为甲所犯数罪有牵连关系，择一重罪金融凭证诈骗罪定罪处罚。
但是对于下列情况，根据立法规定应当数罪并罚。
（1）挪用公款后又使用挪用的公款进行犯罪活动又构成其他罪的，如走私、贩卖毒品、赌博、非法经营的，应当数罪并罚。
（2）在犯走私罪的过程中，使用暴力手段抗拒缉私的，应当以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。但是，在走私毒品的过程中，武装或者暴力抗拒缉毒的，作为量刑情节，只以走私毒品罪一罪处罚；在组织、运送他人偷越国（边）境犯罪过程中，暴力抗拒缉查的，也只作为量刑情节以组织、运送他人偷越国（边）境罪一罪处罚。这是由立法技术造成的。同样的情形，一个数罪并罚，一个不数罪并罚。
（3）为了骗取保险金而杀害被保险人或损毁保险标的而构成其他罪的，以保险诈骗罪和故意杀人罪或者放火罪或者故意毁坏财物罪等数罪并罚。由于处罚合理性的需要，这3种情况，究竟算不算牵连犯不好说。尤其是为骗保险金而杀害被保险人或者放火烧毁保险标的，应当是典型的牵连犯，但法律明文规定要数罪并罚。
通常认为属于牵连犯法律明文规定不数罪并罚的情况如下：
（1）因受贿而构私枉法或者枉法裁判的；
（2）强奸后迫使卖淫的，法律规定强奸作为强迫卖淫罪的加重情节；
（3）邮电工作人员私自开拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚；
（4）盗窃信用卡又使用的以盗窃罪论处；
（5）伪造货币又贩运该伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。
鉴于对牵连犯立法上规定的处罚原则就不一致，有人认为，牵连犯一般不数罪并罚，但是法律明文要求数罪并罚的例外。在目前对奉行圭犯认定尺度不统一的情况下，这种说法还是可以接受的。
3.吸收犯是指行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为必经的过程或者当然的结果，被其他犯罪行为吸收，不独立成罪的情况。这方面的例子比较常见，例如，像伪造有关的公文、证件、发票的时候，往往又伪造了有关印章盖在上面；伪造金融票证，又伪造有关国家机关的印章盖在票据上面。伪造国家机关印章也是独立的犯罪行为，但这种伪造印章是伪造公文、证件及金融票证的必经过程或者组成部分。还如，非法制造、盗窃枪支弹药又持有的，其持有、私藏行为是制造、盗窃枪支行为当然的结果。虽然从理论上讲，也是数行为犯了数罪，但是其中的有些行为没有独立评价的意义。
吸收犯、牵连犯的区别问题。
吸收犯与牵连犯有近似之处：（1）两者都是数行为；（2）都构成了不同种数罪；（3）都不实行数罪并罚。两者的区别大约在于奉行主犯是目的行为与手段行为、原因行为与结果行为的关系，而吸收犯则是一行为到另一行为的必经过程或者当然结果。感觉上牵连犯的数行为独立性较强，而吸收犯的数行为独立性较弱。
其实二者难于区分的根本原因在于使用两个概念发挥同一功能造成的冲突。如果抛开现有的理论思维定式，我们不难发现，在刑法中确实存在着数行为犯数罪没有必要数罪并罚的情况，或者说为了避免刻板、教条适用数罪并罚造成的某种不合理现象，有必要对一些数行为犯数罪的情况不适用数罪并罚。现有的理论使用牵连犯和吸收犯两个概念来担当这一任务，等于是让甲、乙两个人干同一份工作，难免职责不清。同一种数罪不必数罪并罚的情况，有人说属于牵连犯，有人说属于吸收犯。这就等于是有人说这工作属于甲，有人说这工作属于乙，永远纠缠不清。为此，有人建议将这两个概念废除一个，只使用一个牵连犯或者吸收犯的概念承当这一功能。在德国，只使用一个“想像竞合犯”的概念，来解决貌似数罪（想像竞合犯）或者就是数罪而不需数罪并罚的情况，免去了同时使用想像竞合犯、牵连犯、吸收犯3个概念的麻烦。在美国，往往使用一个“吸收”的概念来解决同样的问题。因为大家承认想像竞合犯、牵连犯、吸收犯这3种情况都不数罪并罚，那么仔细区别它们没有什么实际意义，纯属说法问题。在这里向大家说明这个情况，主要是想告诉大家不要为各种混乱的说法搞得心烦意乱，也不要为自己不能一清二楚地区分想像竞合犯、牵连犯、吸收犯而感到苦恼。
但是由于学者的偏好，在司法考试中往往喜欢考这类纷争不已、无味的问题。对此，简单的对策是：
1．掌握当年司法考试指导用书（因为换了主编可能会换一种说法）关于想像竞合犯、牵连犯、吸收犯等概念的定义、特征和典型例子。
2．根据指定用书的例子或者典型的例子推断其他的情况。
3．记住法律明文规定或者司法解释认可的有关是否数罪并罚的情况。
（一）法律上把一个犯罪作为另一个犯罪的处罚的情节的情况
这种情况不要数罪并罚。主要有：
1．绑架并杀害人质的。
2．拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的。
3．拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。换句话说，这个强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况。
4．组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪，这个以组织卖淫一罪进行处罚。
5．以强奸的手段迫使卖淫的。这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行，但是依法只以强迫卖淫罪处罚，强奸作为适用重刑的依据。这个也有人用牵连犯的理论来解释，认为强奸是强迫卖淫的手段。
6．组织他人偷越国（边）境又非法拘禁被组织者的。
7．组织、运送他人偷越国（边）境使用暴力抗拒缉查的。
8．走私、制造、贩卖、运输时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的，这在理论上一般理解为牵连犯。
（二）法定从一罪处罚不适用数罪并罚的情况
1．盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于牵连犯。但也有认为是吸收犯。
2．伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯，也有解释为吸收犯的。
3．私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。
4．受贿而构私枉法，民事、行政枉法裁判的，择一重罪处罚，不实行数罪并罚（刑法第399条第3款）。也有人对这项法律规定从理论上解释说，这是牵连犯，故不数罪并罚。注意：根据司法经验，对于因为受贿而犯（刑法第九章）读职罪的如滥用职权、玩忽职守等，还有因为受贿而挪用公款的，通常是实行数罪并罚。至于这受贿与读职或挪用的犯罪是否属于牵连关系，并不重要，认为二者之间是牵连关系也罢，不是牵连关系也罢，反正是要数罪并罚的，记住就是了，不一定非要找出什么理论根据来。解决数罪并罚问题，需要注意一个方法问题或者思路问题。这个思路就是要尽量“减少推论”，而要“多依靠经验”，依靠个案掌握，就事论事。
5．为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。
6．根据司法解释，使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想像竞合犯。
7．犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
8．犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）法定的转化罪不是数罪，不实行数罪并罚
1．非法拘禁他人，故意暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
2．刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
3．虐待被监管人造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
4．聚众斗殴造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
5．非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。
6．在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。
7．携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）。
对上述情况，从自然的眼光、生活的眼光来看，似乎是数罪或者就是数罪，但在法律上不能实行数罪并罚。过去很多同志对数罪并罚问题，觉得学得很好，但是一做题就错。其原因是我们太憧一罪一罚、数罪并罚，而没有注意到数罪法律偏偏不让并罚的情况。而考试的时候偏偏不考一般情况专考特殊情况，所以一定要注意。
（四）理论和实践（非法定的）中常见的不需要数罪并罚的情况
1．妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是一罪，按相关犯罪定罪处罚。
2．妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴，造成重伤结果的，一般以故意伤害罪定罪处罚。
3．抗税行为同时妨害公务或致人伤害的。
（五）法定应当数罪并罚的情况
1．组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国
（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
2．以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。
3．犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
4．纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，并且要数罪并罚。解释为想像竞合犯。
5．犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
6．收买被拐卖的妇女、）L童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚。
注意收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童罪一罪处罚。
7．组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
8．挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。解释为牵连犯数罪并罚特例

很不错的讲解
谢谢

很不错 你可以看一下别的书上的 如李晓白的

很不错